Dans quelle mesure le modèle de la franchise présentet-il un attrait au regard des problématiques liées à la validité de la clause de non-concurrence post-contractuelle. La question se rapporte à des enjeux pratiques importants et pose des questions juridiques parfois complexes, régulièrement alimentée par la jurisprudence. Regard d’ensemble.
L’objet du présent article est d’indiquer dans quelle mesure le modèle de la franchise – entendons du contrat de franchise – présente un attrait au regard des problématiques liées à la validité de la clause de non-concurrence post-contractuelle. La question se rapporte à des enjeux pratiques importants et pose des questions juridiques parfois complexes, régulièrement alimentée par la jurisprudence (F.-L. Simon, La clause de non-concurrence post-contractuelle dans les contrats de distribution : Panorama de jurisprudence et Prospective).
Plusieurs remarques s’imposent alors.
1°) La validité de la clause de non-concurrence post-contractuelle s’apprécie, au moins potentiellement, au regard de différentes normes de contrôle, que sont la liberté d’entreprendre, la prohibition des clauses créant un déséquilibre significatif, la prohibition des ententes, et l’article L. 341-2 du Code de commerce.
2°) Lorsque la validité de cette clause s’apprécie au regard de la liberté d’entreprendre, les juridictions du fond considèrent qu’une clause de non-concurrence post-contractuelle peut utilement être insérée dans un contrat de distribution autre qu’un contrat de franchise, à la condition que la clause de non-concurrence post-contractuelle contribue à la protection des avantages concurrentiels offerts par le réseau, par exemple en contribuant à préserver l’image de marque du réseau et/ou l’utilisation de droits de propriété industrielle lui appartenant. Ces solutions sont connues et encore récemment rappelées (TC Paris, 19ème chambre, 13 juin 2018, n°J2018000299 ; CA Versailles, 12èmechambre, 21 février 2017, n°15/00070, n°15/00794, n°15/00954). Dit autrement, cette solution sera donc retenue toutes les fois que la clause de non-concurrence post-contractuelle permet de préserver l’image de marque du réseau et/ou l’utilisation de droits de propriété industrielle lui appartenant, peu important que cette clause soit insérée dans un contrat de franchise ou un autre type de contrat de distribution (on songe ici, sans que cette liste soit exhaustive, au contrat de partenariat, de concession, d’affiliation, etc.).
3°) Lorsque la validité de cette clause s’apprécie au regard de la prohibition des clauses créant un déséquilibre significatif, rien n’autorise à penser que la clause de non-concurrence post-contractuelle insérée dans un contrat autre qu’un contrat de franchise soit ipso facto considérée comme créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au sens de l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce. En outre, plusieurs obstacles de principe se dressent face à une telle qualification : en premier lieu, une clause n’est potentiellement critiquable sous l’angle de la notion de déséquilibre significatif que si et seulement si le débiteur de l’obligation démontre que son créancier l’a effectivement soumis – sinon a tenté de le soumettre – à un déséquilibre significatif (Cass. com., 26 avril 2017, n°15-27865) ; et l’on sait que la jurisprudence retient de plus en plus souvent que cette condition préalable fait défaut (TC Paris, 19ème chambre, 13 juin 2018, n°J2018000299 ; CA Paris, Pôle 5, chambre 4, 17 mai 2017, n°14/18290) ; en deuxième lieu, la notion même de déséquilibre significatif s’analyse au regard du contrat considéré dans sa globalité (TC Paris, 19ème chambre, 18 octobre 2017, n°2016004888 ; Cass. com., 27 mai 2015, n°14-11.387 ; Cass. com., 3 mars 2015, n°13-27.525).
4°) Lorsque la validité de cette clause s’apprécie au regard de la prohibition des ententes, le droit européen de la concurrence coexiste avec le droit français de la concurrence. Se pose la question préalable de savoir si le règlement (UE) n°330/2010 s’applique ; il convient en effet de partir du droit européen de la concurrence, assez souvent applicable en présence d’un réseau de franchise – le commerce entre Etats membres étant affecté – et auquel de toute façon le juge se réfère en tant que guide d’analyse utile lorsqu’il ne s’applique pas. De plus, le règlement d’exemption (UE) n°330/2010 se limite à établir des conditions qui, lorsqu’elles sont remplies, font échapper certaines clauses à l’interdiction et, ce faisant, à la nullité de plein droit prévus par l’article 101, paragraphe 1 du Traité de fonctionnement de l’Union européenne (CJCE, 18 déc. 1986, aff. 10/86, V.A.G. c/ Magne , att. n° 12 : Rec. CJCE, p. 4071. – CJCE, aff. c-309/94, 15 févr. 1996, Nissan France et a. c/ P. Dupasquier et a., att. n° 15 : Contrats, conc., consom. 1996, comm. 43, obs. L. Vogel). Autrement dit, si les conditions cumulatives de validité prévues par ce texte ne sont pas remplies, la clause de non-concurrence post-contractuelle ne sera pas automatiquement nulle (M. Marcinkowski, La clause de non-concurrence post-contractuelle dans le contrat de franchise : AJCA 2016, p. 17).
De plus, il nous semble qu’alors même que la clause de non-concurrence ne remplirait pas les conditions du règlement d’exemption (UE) n°330/2010 (art. 5 ; en substance, la clause est valable si elle est limitée à un an à partir des locaux en vue de protéger un savoir-faire), elle pourrait être valable en tant que restriction accessoire (F.-L. Simon, La clause de non-concurrence post-contractuelle dans les contrats de distribution : Panorama de jurisprudence et Prospective : soulignant que « [L]a notion de restriction accessoire couvre toute restriction de concurrence « qui est directement liée et nécessaire à la réalisation d’une opération principale non restrictive de concurrence et qui lui serait proportionnée » (Lignes directrices concernant l’application de l’article 81, § 3, du traité, pt 29. – Adde TPICE, 18 sept. 2001, aff. 112/89, M6 et a. c/ Commission, pt 104) » et qu’en « droit français de la concurrence, le Conseil de la concurrence, dans sa décision Zannier (Cons. conc., 28 mai 1996, déc. n°96-D-36), reprendra la substance de l’arrêt Pronuptia »).
5°) Lorsque la validité de cette clause s’apprécie au regard de l’article L. 341-2 du Code de commerce, l’on pourrait être tenté de croire dans un premier temps que le contrat de franchise serait le seul modèle à permettre la validité d’une telle clause (sous réserve bien sûr que l’article L. 341-1 du Code de commerce s’applique) dans la mesure où le II° de l’article L. 341-2 du Code de commerce subordonne la validité de la clause de non-concurrence post-contractuelle au caractère « indispensable » d’une telle clause au regard de « la protection du savoir-faire substantiel, spécifique et secret transmis dans le cadre du contrat mentionné au I ». En réalité, plusieurs observations conduisent à tempérer l’idée selon laquelle le contrat de franchise serait ainsi le seul modèle à permettre la validité d’une telle clause.
D’une part, certains contrats autres que le contrat de franchise prévoient la transmission de savoir-faire ; on songe (c’est l’exemple le plus simple) au contrat de licence de savoir-faire ; on songe également à certains contrats de concession, pour lesquels l’obligation de transmission du savoir-faire n’est pas une obligation essentielle du contrat.
D’autre part, la conventionnalité de l’article L. 341-2 du Code de commerce est particulièrement douteuse dans la mesure où l’application de l’article L. 341-2 du Code de commerce conduit (i) pour ce qui concerne la franchise, à déclarer nulles des clauses qui n’en respecteraient pas les conditions posées, alors même qu’elles pourraient être déclarées valables en tant que restrictions accessoires (supra n°4) ; et (ii) de manière plus générale, dans les rapports verticaux, à déclarer nulles des clauses qui n’en respecteraient pas les conditions posées, alors même qu’elles pourraient être déclarées valables en vertu d’une exemption individuelle (F.-L. Simon et C. Grimaldi, La conformité douteuse de l’article L. 341 -2 du Code de commerce au droit européen de la concurrence, LDR 10 septembre 2018).
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