Selon la jurisprudence, le risque de confusion comprend le risque d’association entre le signe et la marque. C’est précisément sur ce point que la décision commentée se prononce.
Lorsque les signes en présence ne sont pas identiques mais simplement similaires, également lorsque les produits ne sont pas identiques mais similaires, la contrefaçon suppose d’établir l’existence d’un risque de confusion pour le consommateur d’attention moyenne (art. L.713-3 b) du CPI).
Selon la jurisprudence, le risque de confusion comprend le risque d’association entre le signe et la marque. C’est précisément sur ce point que la décision commentée se prononce dans cette affaire.
En l’espèce, une centrale d’achats était titulaire de la marque Ninety eight pour désigner, notamment, des vêtements. Elle engagea une action en contrefaçon à l’encontre de la société qui commercialisait sur internet des tee-shirts reproduisant l’inscription « Ninetyeight edc by esprit ».
Le Tribunal de Grande Instance, considérant qu’il n’existait pas de risque de confusion pour le consommateur moyennement attentif et avisé, débouta le demandeur de ses prétentions.
La Cour d’appel réforme le jugement et, après avoir rejeté la demande de déchéance de la marque pour défaut d’exploitation, s’attache à l’examen de la contrefaçon par imitation (la reproduction ne pouvant être retenue en raison de l’ajout de la mention « edc by esprit » qui, bien que secondaire, formait un tout avec la mention contestée la précédant). La Cour retient la similitude entre les signes et le risque d’association. La Cour considère en effet que le consommateur pouvait croire à une alliance économique entre les sociétés en cause afin de promouvoir une marque préexistante moins renommée.
Le choix de démontrer l’existence d’un risque d’association plutôt qu’un risque de confusion, était opportun en l’espèce. En effet, c’est moins le risque que le public puisse attribuer une origine commune aux produits qui prévalait en l’espèce que le risque que le public puisse penser que les entreprises s’étaient rapprochées dans le cadre d’une opération de co-branding.
3213 vues 
