Nature de la garantie de paiement : obligation de faire ou mesure conservatoire ?

La fourniture de la garantie de paiement due à l’entrepreneur par le maître d’ouvrage est une mesure conservatoire qui peut être ordonnée par le juge de la mise en état.

Ce qu’il faut retenir : La fourniture de la garantie de paiement due à l’entrepreneur par le maître d’ouvrage est une mesure conservatoire qui peut être ordonnée par le juge de la mise en état.

Pour approfondir : Un entrepreneur assigne le maître d’ouvrage en paiement du solde de son marché et de pénalités de retard et saisit en parallèle le juge de la mise en état du tribunal d’une demande de fourniture par le maître d’ouvrage de la garantie de paiement légalement due en application de l’article 1799-1 du Code civil. Le juge de la mise en état fait droit à la demande de l’entrepreneur et condamne le maître d’ouvrage à la fourniture de cette garantie sous astreinte.

Le maître d’ouvrage forme un appel-nullité de l’ordonnance, arguant du fait que le juge de la mise en état, en ordonnant la délivrance de cette garantie de paiement, a excédé les pouvoirs qu’il tient de l’article 771 du Code de procédure civile et qui sont strictement énoncés :

• statuer sur une exception de procédure et sur les incidents mettant fin à l’instance,
• allouer une provision pour le procès,
• accorder une provision au créancier,
• ordonner toutes autres mesures provisoires, même conservatoires,
• ordonner, même d’office, toutes mesures d’instruction.

Pour le maître d’ouvrage, l’obliger à fournir à l’entreprise une garantie de paiement s’analyse en une obligation de faire qui n’entre pas dans les pouvoirs accordés au juge de la mise en état par les textes.

La Cour de cassation a, au contraire, approuvé la Cour d’appel d’avoir considéré que « la garantie de paiement qui peut être sollicitée à tout moment y compris en fin de chantier et tant que le marché n’est pas soldé, ne s’analyse pas en une obligation de faire (…) mais en une mesure conservatoire destinée à préserver les intérêts de la société F. qui a exécuté son marché dont elle sollicite le paiement intégral » et que le juge de la mise en état avait donc tout pouvoir pour l’ordonner. Cet arrêt est une nouvelle manifestation de la force et de l’importance de la garantie de paiement dans les marchés de travaux, devant être fournie par le maître d’ouvrage et destinée à garantir à l’entrepreneur le paiement des sommes dues au titre de son marché. La jurisprudence a déjà précisé que cette garantie pouvait être sollicitée à tout moment, et même une fois que les travaux ont été exécutés par l’entrepreneur.

Cet arrêt vient souligner le caractère protecteur d’une telle garantie financière, destinée à préserver les intérêts de l’entrepreneur.

Ces décisions n’ont rien de surprenant dès lors que l’article 1799-1 du Code civil a un caractère d’ordre public. Il est en revanche plus surprenant que les maîtres d’ouvrage s’affranchissent très fréquemment de cette obligation en la passant sous silence dans les contrats, compte tenu des nombreuses occasions de mise en œuvre offertes à l’entrepreneur.

A rapprocher : Cass. civ. 3^ème, 15 septembre 2016, n° 15-19.648