Savoir-faire et contrôle du juge

En présence d’une demande de nullité du contrat de franchise fondée sur l’absence de savoir-faire du franchiseur, les juges du fond doivent procéder à une appréciation in concreto de ce savoir-faire.

Ce qu’il faut retenir : En présence d’une demande de nullité du contrat de franchise fondée sur l’absence de savoir-faire du franchiseur, les juges du fond doivent procéder à une appréciation in concreto de ce savoir-faire. Les critères utilisés par les juges du fond ont notamment traits à la rentabilité de l’activité du franchiseur, à l’existence d’une bible du savoir-faire et à l’organisation de formations prodiguées aux franchisés du réseau.

Pour approfondir : Le savoir-faire est défini par l’article 1 g°) du règlement n°330/2010 du 20 avril 2010 relatif aux restrictions verticales comme « un ensemble secret, substantiel et identifié d’information pratiques non brevetées, résultant de l’expérience du [franchiseur] et testées par celui-ci ». Cette définition du savoir-faire est connue et alimente régulièrement la réflexion, que ce soit sous l’angle des critères caractérisant la notion même de savoir-faire, que sous celui de la question de la charge de la preuve.

L’arrêt commenté apporte sa pierre à l’édifice en soulignant que les juges du fond, lorsqu’ils sont saisis d’une demande de nullité du contrat de franchise pour défaut de savoir-faire, doivent se livrer à une analyse in concreto des faits de l’espèce. Il inspire toutefois plusieurs séries d’observations ; on y reviendra.

En l’espèce, il est notamment fait grief à l’arrêt confirmatif attaqué d’avoir débouté la société B et Monsieur X… de leur demande de nullité du contrat de franchise signé le 6 février 2009 avec la société franchiseur pour absence (ou insuffisance de cause) du contrat de franchise résultant de l’absence de savoir-faire alléguée.

En substance, l’arrêt confirmatif attaqué retient que la société A a enregistré un résultat net négatif de 162.000 euros en 2008 et présentait des capitaux propres négatifs de 495.000 euros, que la société B a régulièrement subi des pertes comptables de 2007, son premier exercice, à 2014, que C a connu un déficit cumulé de 679.700 euros, et que ces sociétés « appartenant » à la franchiseur ont ainsi connu des pertes importantes; mais que l’existence d’un savoir-faire ne peut se confondre avec les résultats de certaines unités. Il ajoute que ces résultats doivent être appréciés au regard du nombre d’établissements exploités et des résultats globaux du franchiseur ; d’une part, que la société franchiseur est ancienne et comptait, lors de la signature du contrat de franchise, une centaine de points de restauration ; qu’elle a donc mis en œuvre depuis de nombreuses années un savoir-faire lui ayant permis de développer un réseau important; d’autre part, que ses résultats d’exploitation ont été positifs jusqu’en 2014; que s’ils sont assis sur les redevances payées par les franchisés, ces résultats démontrent que ceux-ci peuvent s’acquitter de ces échéances et, donc, que la situation financière du réseau est bonne ; que les appelants ne versent pas aux débats d’éléments démontrant que ces bons résultats sont dus à des activités annexes ; que la société franchiseur justifie donc de l’existence d’un savoir-faire et de la rentabilité de son concept ; qu’elle a transmis ce savoir-faire à la société franchisée en lui remettant un manuel et en lui proposant des formations ; que la société franchiseur justifie donc, lors de la conclusion du contrat de franchise, de l’existence d’un savoir-faire et de sa transmission et, en conséquence, d’une cause au paiement des redevances, de sorte que la demande d’annulation fondée sur un défaut de cause sera dès lors rejetée.

Le premier moyen avancé au soutien du pourvoi faisait valoir que la transmission d’un savoir-faire par le franchiseur est une condition essentielle du contrat de franchise ; que ce savoir-faire doit apporter au franchisé un « avantage concurrentiel » ; que la société franchisée et monsieur X… faisaient valoir que le franchiseur n’avait pas communiqué au franchisé un savoir-faire efficient qui lui permettait de bénéficier d’un avantage concurrentiel sur les autres entreprises hors réseau ; qu’en se bornant à affirmer, pour juger que le contrat de franchise n’était pas dépourvu de cause, que la société franchiseur justifiait de l’existence d’un savoir-faire et de la rentabilité de son concept et qu’elle avait transmis ce savoir-faire à la société franchisée en lui remettant un manuel et en lui proposant des formations, sans rechercher, ni analyser in concreto, comme elle y avait été invitée, si les documents communiqués à ces derniers leur avaient procuré dans la pratique un réel avantage concurrentiel, et sans expliciter ni motiver, ne serait-ce que sommairement, en quoi pouvait consister ce savoir-faire, la cour d’appel a privé sa décision base légale au regard des articles 1131 ancien du code civil et L 330-3 du code de commerce.

Par la décision commentée, la Cour de cassation retient :

« Mais attendu, en premier lieu, que l’arrêt relève l’ancienneté de la société [franchiseur] et l’importance du développement de son réseau, lequel a été permis par la mise en œuvre, depuis de nombreuses années, d’un savoir-faire ; qu’il observe que ce savoir-faire a été transmis à la société |franchisée] par la remise d’un manuel et une offre de formations ; qu’il ajoute que jusqu’en 2014, les résultats de la société [franchiseur], constitués des redevances acquittées par les franchisés, étaient bénéficiaires et que la situation du réseau était saine ; qu’en l’état de ces constatations et appréciations, procédant d’une analyse concrète des faits de l’espèce, la cour d’appel a légalement justifié sa décision d’écarter le moyen pris de la nullité du contrat pour défaut de cause ».

Cette décision suscite quatre séries d’observations.

1°/ Charge de la preuve : Pour ce qui concerne la question de la charge de la preuve, force est tout d’abord de constater que la Cour de cassation n’était pas saisie de cette question par le pourvoi ; et pour cause, l’arrêt confirmatif attaqué était parti du principe qu’il appartenait au franchiseur de prouver que le savoir-faire existe, et non au franchisé de prouver qu’il n’existe pas. De là, quelques observations s’imposent. – a°) La question n’étant visiblement pas soulevée devant la haute juridiction, celle-ci ne se prononce donc pas sur ce point, du moins dans la décision commentée. – b°) Selon la jurisprudence, il appartient au franchisé, qui allègue l’inexistence du savoir-faire, d’en apporter la preuve (Cass. com., 18 mai 1999, pourvoi n°97-17.433 : « Attendu (…) qu’il incombe à chaque partie de prouver les faits nécessaires au succès de sa prétention ; que l’arrêt retient que la société Ace Sud et M. Y… ne versent pas aux débats la « bible commerciale » dont ils invoquent l’indigence et le manque d’originalité, faisant valoir qu’ils ont restitué ce document en fin de contrat au franchiseur, sans toutefois établir la preuve de cette restitution, dont la réalité est contestée par le franchiseur ; que la cour d’appel, qui a déduit de ces constatations et énonciations que n’était pas rapportée la preuve du grief allégué, a, sans inverser la charge de la preuve, justifié sa décision » ; v. aussi, Cass. com., 6 avr. 1999, pourvoi n°96-20.048 : « que la cour d’appel, qui a relevé, en outre, que Mme Y… ne rapportait la preuve ni de l’absence alléguée de savoir-faire, ni d’une entrave à l’exercice de son activité, ni d’un quelconque grief autre que l’illicéité alléguée de l’activité, a pu, abstraction faite de motifs surabondants critiqués à la deuxième branche, statuer comme elle a fait »). Cette solution est suivie par les juridictions du fond (CA Toulouse, 4 mai 2000, Juris-Data n°122079 ; CA Montpellier, 23 mai 1996, Juris-Data n°034666 ; Trib. com. Paris, 19 sept. 1994, Juris-Data n°046476 ; CA Paris, 16 avr. 1991, Juris-Data n°021700).

2°/ Appréciation in concreto : Il appartient aux juges du fond de procéder à une appréciation in concreto des faits de l’espèce, c’est-à-dire du contrat de franchise et des circonstances suivants lesquelles celui-ci a été effectivement exécuté entre les parties. Sur ce point, la question ne fait aucun doute, raison pour laquelle elle n’était pas même contestée par le défendeur au pourvoi : le juge du fond se doit effectivement de procéder à une appréciation au cas par cas des faits de l’espèce pour déterminer si le savoir-faire existe (ou non). A notre sens, se livrer à cette appréciation doit conduire le juge à vérifier que les méthodes transmises par le franchiseur aux franchisés sont tout à la fois substantielles, secrètes et identifiées au sens que l’article 1 g°) du règlement n°330/2010 du 20 avril 2010 relatif aux restrictions verticales donne à ces trois critères.

3°/ Critère d’appréciation du savoir-faire : On peut s’interroger sur la nature de l’appréciation à laquelle se livrent les juges du fond, donc des critères en considération ils se fondent. Il nous semble que la décision commentée ne répond pas véritablement à cette question, sans doute parce qu’elle ne lui était pas directement posée. En effet, le moyen développé au soutien du pourvoi faisait essentiellement valoir des arguments d’ordre économique, insistant en particulier sur le défaut de rentabilité des points de vente du franchiseur, pour avancer que l’absence de savoir-faire s’évinçait de l’absence de réel avantage concurrentiel procuré au franchisé. On peut néanmoins mettre en évidence plusieurs enseignements à l’examen de cette procédure. – a°) Selon les juges du fond, la circonstance que la société franchiseur ait exercée une activité déficitaire pendant quelques années ne suffit pas, en soi, à inférer l’absence de tout savoir-faire ; en effet, au cas particulier, la Cour de cassation prend le soin de souligner qu’à compter de 2014, l’activité du franchiseur était redevenue excédentaire. De ce fait, l’on ne sait pas – à la seule lecture de cette décision – quelle eût été la position des juges du fond puis de la haute juridiction si le franchiseur avait régulièrement enregistré des résultats négatifs. – b°) La question de la rentabilité du franchiseur mérite d’être précisée. La rentabilité du franchiseur doit, pour la question qui nous préoccupe, s’entendre de l’activité de ses points de vente, c’est-à-dire d’unités comparables à celle d’un franchisé. De ce fait, la rentabilité d’« ensemble » du franchiseur (ou à plus forte raison du groupe auquel il appartient) nécessite des retraitements. Si, par exemple, la société franchiseur doit faire face à des frais qui lui sont spécifiques (frais de siège, service achat, service animation, service communication, frais d’emprunts, etc.), il va de soi que ces coûts ne doivent pas être pris en considération. Dans ce cas, ce qui importe, c’est l’activité dégagée par les points de vente opérationnels du franchiseur. Cela va de soi, mais cela va mieux en le disant. C’est pourquoi l’arrêt confirmatif attaqué retient que les résultats doivent être appréciés au regard du nombre d’établissements exploités et des résultats globaux du franchiseur. – c°) Il peut paraître curieux que l’appréciation de l’existence (ou non) du savoir-faire par les juges du fond n’ait pas été expressément abordée sous l’angle des critères juridiques caractéristiques du savoir-faire qui, rappelons-le, sont les caractères substantiel, secret et identifié. Le fait que ces critères n’aient pas été cités ne signifie pas qu’ils n’aient pas été pris en considération. En effet, l’arrêt confirmatif critiqué souligne l’existence d’une bible du savoir-faire et de formation. Or, il ne fait pas de doute que la bible du savoir-faire (ou manuel opératoire) participe de cette idée que le critère est identifié. L’article 1 g°) du règlement n°330/2010 du 20 avril 2010 relatif aux restrictions verticales précise en effet que « « identifié » signifie que le savoir-faire est décrit d’une façon suffisamment complète pour permettre de vérifier s’il remplit les conditions de secret et de substantialité ». Et, dans le respect du principe énoncé par ce texte, la jurisprudence retient que l’existence d’un manuel opératoire ou d’une bible du savoir-faire répond au caractère identifié (CA Aix-en-Provence, 16 nov. 2017, RG n°2017/375) permettant de vérifier que le savoir-faire est tout à la fois secret et substantiel. L’inverse est également vrai : l’absence de bible du savoir-faire est le signe de l’absence de caractère identifiée (CA Paris, 3 octobre 2012, RG n°11/05235 : ordonnant la nullité du contrat de franchise après avoir relevé : « au surplus (…), ce savoir-faire n’est pas identifié, ni matérialisé dans un quelconque document, en l’absence de manuel ou de bible de la franchise concernée (…) »). A cet égard, la lecture de la décision commentée ne permet de déterminer avec certitude si les juges du fond ont en l’espèce vérifié les caractères secret et substantiel du savoir-faire ; d’abord, comme on l’a déjà dit, par ce que ces critères ne sont pas visées ; ensuite, par ce que le juge n’a formulé aucun commentaire quant au contenu de la bible du savoir-faire ou des formations organisées par le franchiseur. Il faut dire que le franchisé ne semblait pas même remettre en cause le contenu ou la qualité de cette bible, pas plus d’ailleurs que des formations, se contentant d’invoquer le défaut de rentabilité de l’activité du franchiseur durant certains exercices. Une telle argumentation est pourtant admise : le savoir-faire ne doit pas être généralement connu ou facilement accessible, ce qui signifie nécessairement qu’il n’est pas décrit dans des sources accessibles au plus grand nombre et – donc – qu’il se distingue des « règles de l’art ». Ainsi, le savoir-faire ne correspond pas aux règles de l’art applicables au métier exercé par le franchiseur ; le savoir-faire doit apporter au franchisé un enseignement supplémentaire par rapport aux règles de l’art (V. Cass. com., 26 juin 2007, RG n°06-13.211, Juris-Data n°039825 : « ce savoir-faire ne correspond à aucune réalité si ce n’est le résumé d’un traité de boulangerie » ; CA Montpellier, 27 nov. 2001, Juris-Data n°176699 : « En l’espèce, force est de constater que la société E… [le franchiseur] ne fournit aucun savoir-faire particulier, le seul fait de placer la marchandise offerte à la vente en piles, en tas ou sur des palettes, même s’il s’agit de bouteilles de vin, dans un entrepôt, ne saurait être considéré comme un savoir-faire spécifique et original issu d’une expérience particulière, et différent d’une simple technique de vente qu’un commerçant peut trouver seul. (…) Dès lors, il apparaît que le contrat de franchise qui se fondait sur un savoir-faire inexistant et une assistance du franchiseur insuffisante était dépourvu de cause et de ce fait doit être annulé aux torts exclusifs de la société E… (…) »). Et il ne fait pas de doute que les juges du fond auraient procédé à cette analyse si l’argument avait été soulevé (Cass. com., 10 mai 1994, n°92-15.834 : « que la cour d’appel, qui a analysé avec précision les pièces versées aux débats sur lesquelles elle a fondé sa décision et a procédé à la recherche prétendument omise, a pu déduire de ces constatations et appréciations (…) que le contrat de franchise était dépourvu de cause dès lors qu’il ne comportait pas la transmission d’un savoir-faire original et substantiel (…)».).

4°/ Critère indifférents à l’appréciation du savoir-faire : Il convient enfin de rappeler quelques critères indifférents à l’existence (ou non) de savoir-faire. – a°) L’expérimentation du savoir-faire par le franchiseur lui-même fournit un premier exemple. L’article 2.2 du Code européen de déontologie de la franchise précise à cet égard que « le franchiseur devra avoir mis au point et exploité avec succès un concept pendant une période raisonnable et dans au moins une unité pilote avant le lancement du réseau ». S’il est naturellement conseillé de pouvoir justifier de l’expérimentation par le franchiseur de son savoir-faire pendant un délai raisonnable et de façon concluante, la Cour de cassation rappelle toutefois que l’absence d’unité pilote n’est pas synonyme d’absence de savoir-faire (Cass. com., 8 juin 2017, n°15-29.093) ; quant aux juridictions du fond, elle retiennent, dans le même ordre d’idée, que l’expérimentation peut avoir été effectuée au travers d’un réseau voisin ayant la même activité (CA Paris, 7 déc. 2016, RG n° 14/09212). – b°) Autre exemple : l’attribution de prix, n’est pas le signe de l’existence d’un savoir-faire, pas plus d’ailleurs que l’absence de prix est le signe de l’absence de savoir-faire. – c°) Enfin, la circonstance que le réseau évolue favorablement constitue un signe de la réalité du savoir-faire (CA Aix-en-Provence, 16 nov. 2017, RG n°2017/375 ; CA Versailles, 10 oct. 2017, RG n°16/05168) ; l’inverse est aussi vrai : le fait que le réseau évolue défavorablement peut constituer le signe de l’absence du savoir-faire. Cette liste n’est pas exhaustive.

5°/ Cause : Au cas présent, le franchisé sollicitait, sur le fondement de l’ancien article 1131 du Code civil applicable aux faits de l’espèce, la nullité du contrat de franchise pour absence (ou insuffisance) de cause du contrat de franchise tirée de l’absence de savoir-faire. – a°) La notion de cause a disparu avec l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, dernièrement ratifiée par la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018. En effet, l’ordonnance du 10 février 2016 ne fait plus référence à la notion de « cause » parmi les conditions de formation des contrats. Le nouvel article 1128 du Code civil ne vise plus que le consentement des parties, la capacité de contracter et le contenu licite et certain. Cette disparition a été essentiellement motivée par les objectifs d’attractivité et d’efficacité de notre droit, la cause étant une notion inconnue des autres systèmes juridiques. – b°) Toutefois, les anciennes fonctions de la cause subsistent dans le Code civil, sous une autre terminologie. Ainsi, le nouvel article 1162 du Code civil énonce que « le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par toutes les parties », ce qui rejoint à s’y méprendre à l’ancienne exigence d’absence de cause illicite du contrat. De même, le nouvel article 1169 du Code civil prévoit qu’« un contrat à titre onéreux est nul lorsque, au moment de sa formation, la contrepartie convenue au profit de celui qui s’engage est illusoire ou dérisoire », ce qui évoque encore l’exigence d’une cause de l’obligation, ou – c’est le terme employé par ce nouvel article – de contrepartie. En outre, le nouvel article 1135 du Code civil fait référence à l’erreur sur les motifs, ce qui correspond ni plus ni moins à l’erreur sur la cause. Enfin, selon le nouvel article 1170 du Code civil, la clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite, intégrant ainsi dans le Code civil la jurisprudence qui, depuis 1996, répute non écrites, sur le fondement de la cause, les clauses limitatives de réparation contredisant l’obligation essentielle souscrite par le débiteur professionnel. On le voit, la réforme du droit des contrats ne change rien aux principes qui viennent d’être rappelés quant à la question du savoir-faire au sein du contrat de franchise.

A rapprocher : F.-L. SIMON, Théorie et Pratique du droit de la franchise, éd. Joly, 2009, spéc. §§. 208 et suivants