Clause de non-concurrence et clause de non-réaffiliation

La clause de non-concurrence post-contractuelle a pour objet de limiter l’exercice par le franchisé d’une activité similaire ou analogue à celle du réseau qu’il quitte, tandis que la clause de non-réaffiliation se borne à restreindre sa liberté d’affiliation à un autre réseau.

Ce qu’il faut retenir :

La clause de non-concurrence post-contractuelle a pour objet de limiter l’exercice par le franchisé d’une activité similaire ou analogue à celle du réseau qu’il quitte, tandis que la clause de non-réaffiliation se borne à restreindre sa liberté d’affiliation à un autre réseau.

Pour approfondir :

Selon l’arrêt attaqué (CA Caen, 15 janv. 2009, n°07/03687), rendu sur renvoi après cassation (Cass. com., 23 oct. 2007, n°06-10.180 et 06-10.179, Publié au bulletin), le 8 mars 1994, le franchiseur a conclu avec les époux X… (les franchisés) un contrat de franchise d’une durée de sept ans, pour l’exploitation d’un fonds de commerce ; ce contrat comportait une clause compromissoire, ainsi qu’une clause par laquelle les franchisés s’engageaient, en cas de rupture anticipée du contrat, à ne pas utiliser, pendant une période d’un an à compter de sa résiliation, une enseigne de renommée nationale ou régionale, déposée ou non, et à ne pas offrir en vente des marchandises dont les marques sont liées à ces enseignes dans un rayon de 5 kilomètres du magasin ; avant l’arrivée du terme, les franchisés ont procédé à la rupture unilatérale du contrat. Et, par une sentence du 17 juillet 2002, le tribunal arbitral a déclaré cette rupture abusive et condamné les franchisés à payer diverses sommes au franchiseur ; par un arrêt irrévocable du 26 février 2004, la cour d’appel a partiellement annulé cette sentence, ordonné la réouverture des débats sur les points annulés, invité les parties à conclure sur ces points, renvoyé l’affaire à la mise en état et ordonné pour le surplus l’exequatur de cette décision. Par un arrêt du 19 mai 2005, la cour d’appel a annulé l’ordonnance de clôture du conseiller de la mise en état en date du 24 janvier 2005 et rouvert les débats sur les points annulés ; que cet arrêt a été cassé.

L’arrêt attaqué (CA Caen, 15 janv. 2009, n°07/03687) avait adopté la motivation suivante : 

• les franchisés soutiennent que la clause de non-réaffiliation ne respecte pas les dispositions d’ordre public nationales et communautaires, et notamment qu’elle ne remplit pas la condition de protection de savoir-faire mais tend à la protection d’un territoire, ce qui constitue une entrave à la concurrence, le savoir-faire ne pouvant être protégé que s’il est substantiel et non s’il est devenu accessible ;
• le franchiseur soutient que cette clause ne tend qu’à restreindre partiellement et à court terme le champ d’activité de l’ex-franchisé ; qu’elle est limitée dans le temps et donc l’espace, qu’elle tend à protéger les intérêts légitimes du franchiseur tenant à la protection de son réseau de franchise et à celle de son savoir-faire ; il indique que cette clause est parfaitement valable tant au regard du droit interne que du droit communautaire mais que dans le cas d’espèce, ladite clause n’est pas soumise à l’application du droit communautaire, le réseau de franchise SHOPI restant exclusivement français et n’affectant pas le commerce entre les Etats membres ;
• selon l’article 6 du contrat de franchise signé entre les parties, le franchisé s’oblige, en cas de rupture de la convention avant son terme, à ne pas utiliser directement ou indirectement, personnellement ou par personne interposée, en société ou autrement, durant une période d’un an à compter de la date de résiliation du contrat, une enseigne de renommée nationale ou régionale déposée ou non et à ne pas offrir en vente des marchandises dont les marques sont liées à ces enseignes (marques propres) dans un rayon de cinq kilomètres du magasin SHOPI faisant l’objet de l’accord ;
• or, une telle clause s’analyse en une clause de non-concurrence en ce qu’elle restreint la possibilité de l’ex-franchisé de poursuivre son activité dans les mêmes conditions avec une enseigne concurrente ;
• pour être valable une clause de non-concurrence ne doit pas porter une atteinte trop grande à la liberté du débiteur. Elle doit donc être limitée dans le temps et dans l’espace, ne pas interdire à l’ancien franchisé de continuer à exercer normalement son activité professionnelle, être justifiée par un intérêt légitime et être limitée à ce qui est indispensable à la sauvegarde des intérêts légitimes du franchiseur ;
• en l’espèce, si la clause est limitée dans le temps et dans l’espace, les époux X contestent depuis l’origine de la procédure d’arbitrage la transmission d’un savoir-faire original par son cocontractant. Or, seule la protection d’un savoir-faire substantiel ou la protection du réseau peut être constitutif de l’intérêt légitime dont peut se prévaloir le franchiseur pour imposer des restrictions à la liberté du commerce de son franchisé. En l’espèce PRODIM, sur qui pèse la charge de la preuve, ne produit aucune pièce de nature à justifier de la transmission d’un savoir-faire substantiel identifié et secret qui lui soit propre et ne soit pas aisément accessible. La seule affirmation de l’existence d’un savoir-faire dont la description n’est même pas indiquée ne saurait suffire à établir l’existence et la transmission aux époux X d’un savoir-faire spécifique distinct de la seule transmission de l’expérience de gestion du franchiseur ou de la formation aux techniques commerciales qui relèvent d’un savoir-faire banal et ne sauraient justifier la clause restrictive de concurrence ;
• la protection du réseau de franchiseur ne peut être légitime que s’il tend à préserver un savoir-faire original. En outre, la clause ne peut avoir pour finalité le maintien d’un point de vente et la cohérence du réseau dès lors qu’à la fin du contrat le franchisé retrouve toute sa liberté et que la reconstitution du réseau local peut être faite indépendamment de la clause de non réaffiliation ;
• il apparaît par ailleurs qu’un commerce de la taille de celui exploité par M. et M^me X dans un petit chef-lieu de canton de l’Oise n’a d’espoir de pérenniser une exploitation économiquement viable qu’en ayant recours à un approvisionnement en provenance d’un réseau ou d’une centrale d’achat permettant du fait du regroupement l’accès à des prix compétitifs ;
• faute de disposer de produits que seule une enseigne de renommée régionale ou nationale est susceptible de lui fournir l’ancien franchisé ne peut espérer poursuivre son exploitation dans des conditions normales ;
• et il apparaît ainsi qu’en l’absence de démonstration de ce qu’elle tendrait à la protection d’un savoir-faire original, et à la cohérence du réseau la clause de non réaffiliation n’a en fait pour but que de dissuader les franchisés, par une sanction dépassant la réparation du préjudice du franchiseur prévue par la clause pénale, de résilier le contrat par anticipation, et de rendre plus difficile la pénétration du marché par les enseignes concurrentes. Elle n’a pas ainsi pour objet de protéger un intérêt légitime du franchiseur. Elle est en outre disproportionnée par rapport à son objectif dès lors qu’elle fait perdre de façon quasi certaine toute possibilité de survie à ce type de petit commerce. Elle constitue ainsi une atteinte illégitime au libre jeu de la concurrence et doit être déclarée nulle.

La première branche du second moyen développé par le pourvoi soulignait : 

• que la clause de non-réaffiliation est distincte de la clause de non-concurrence, en ce qu’elle fait seulement interdiction à l’ex-franchisé d’adhérer à un réseau concurrent ou de créer un réseau concurrent, sans l’empêcher, même par une limitation dans l’espace et le temps, d’exercer sa propre activité hors réseau ;
• qu’en l’espèce, pour retenir que la clause litigieuse, qualifiée conventionnellement de clause de non-réaffiliation, était en réalité une clause de non-concurrence, soumise aux conditions de cette dernière, la cour a retenu qu’elle « restreint la possibilité de l’ex-franchisé de poursuivre son activité dans les mêmes conditions avec une enseigne concurrente » ; de sorte qu’en se déterminant par de tels motifs, pour donner à la clause examinée un champ qui n’était pas le sien, selon des critères qui, en réalité, ne faisaient que définir celui de la clause de non-réaffiliation, la cour a violé l’article 1134 du Code civil.

L’arrêt commenté (Cass. com., 28 sept. 2010, n°09-13.888, Bull. IV, n°145), rendu au visa de l’article 1134 du Code civil, procède à la distinction nette des définitions respectives de la clause de non-concurrence et de la clause de non-réaffiliation : « la clause de non-concurrence a pour objet de limiter l’exercice par le franchisé d’une activité similaire ou analogue à celle du réseau qu’il quitte, tandis que la clause de non-réaffiliation se borne à restreindre sa liberté d’affiliation à un autre réseau ».

Il ajoute que, pour rejeter la demande du franchiseur concernant la violation par les franchisés de la clause de non-réaffiliation, l’arrêt attaqué retient : 

• que cette clause, figurant à l’article 6, alinéa 6, du contrat de franchise, doit s’analyser comme une clause de non-concurrence, en ce qu’elle restreint la possibilité de l’ancien franchisé de poursuivre son activité dans les mêmes conditions avec une enseigne concurrente ;
• et qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé le texte susvisé.