La loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires

La loi n° 2018-­670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires protège ce faisant le savoir-faire du franchiseur et plus largement du réseau. 

Ce qu’il faut retenir : La loi n° 2018-­670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires protège ce faisant le savoir-faire du franchiseur et plus largement du réseau. En prévoyant des sanctions énergiques et des mesures destinées à préserver le caractère secret du savoir-faire en cas de contentieux, le savoir-faire est mieux protégé que jamais. Ce dispositif novateur concerne aussi d’autres types de réseaux que les réseaux de franchise, dès lors que les conditions d’application de la loi sont vérifiées.

Pour approfondir :

1. Origine du dispositif. La loi n° 2018­-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires a été prise en transposition de la Directive n° 2016/943 du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-­faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites. Ses dispositions figurent pour l’essentiel dans un nouveau Titre V du Livre I du Code de commerce, intitulé « « De la protection du secret des affaires », aux articles L. 152-1 et suivants.

La constitutionnalité de certaines dispositions de la loi ayant été soulevée devant le Conseil constitutionnel au titre de son pouvoir de contrôle a priori, celui-ci s’est prononcé dans une décision n°2018-768 DC du 26 juillet 2018. S’agissant d’examiner une loi transposant une Directive européenne, il s’est livré à son contrôle traditionnellement restreint :  1°/ de la conformité de la loi aux règles et principes inhérents « à l’identité constitutionnelle de la France » chaque fois qu’elle se borne à « tirer les conséquences nécessaires de dispositions inconditionnelles et précises » de la Directive, 2°/ de l’absence de « disposition législative manifestement incompatible avec la directive qu’elle a pour objet de transposer » (pt 4). En substance, le Conseil a considéré que les dispositions critiquées de la loi, à savoir celles définissant le secret d’affaires (v. infra, n° 3), celles prévoyant des exceptions à sa protection, celles fixant des mesures propres à prévenir et à faire cesser des atteintes (v. infra, n° 7) et celles assurant sa protection par une adaptation de la procédure devant les juridictions (v. infra, n° 10), n’étaient pas contraires à la liberté d’expression et de communication, à la liberté d’entreprendre et à la Charte de l’environnement en ce qu’elle prévoit que « [l]a recherche et l’innovation doivent apporter leur concours à la préservation et à la mise en valeur de l’environnement » (art. 9).

Les conditions d’application de la loi devant être fixées par décret en Conseil d’État (art. L. 154-1 C. com.), il y a tout lieu de penser que le dispositif n’entrera en vigueur que lorsqu’un tel décret sera pris.

2. Premières vues. L’idée générale du dispositif est d’assurer la protection des investissements qui consistent en « l’obtention, le développement et l’utilisation de savoir­-faire et d’informations qui constituent la monnaie de l’économie de la connaissance et qui confèrent un avantage concurrentiel » (Dir., considérant n° 1) et qui, ne pouvant faire l’objet de droits de propriété intellectuelle, tirent leur valeur de leur caractère secret.

La nécessité d’une protection découle du constat, d’après Bruxelles, que « [l]es entreprises innovantes sont de plus en plus exposées à des pratiques malhonnêtes, trouvant leur origine à l’intérieur ou en dehors de l’Union, qui visent l’appropriation illicite de secrets d’affaires, tels que le vol, la copie non autorisée, l’espionnage économique ou le non-­respect d’exigences de confidentialité », pratiques facilitées notamment par « l’allongement des chaînes de distribution » (Dir., considérant n° 4).

La Directive a ce faisant pour objet de « rapprocher les droits des États membres de façon à garantir qu’il y ait des possibilités de réparation au civil suffisantes et cohérentes dans le marché intérieur en cas d’obtention, d’utilisation ou de divulgation illicite d’un secret d’affaires » (Dir., considérant n° 10). Précisément, la Directive « établit des règles protégeant les secrets d’affaires contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites » (Dir., art. 1). Il convient de relever qu’est réservée « la possibilité pour les États membres de prévoir une protection plus étendue contre l’obtention, l’utilisation ou la divulgation illicite de secrets d’affaires, pour autant que les mesures de sauvegarde explicitement prévues par la présente directive pour protéger les intérêts d’autres parties soient respectées » (Dir., considérant n° 10).

3. Définition du secret d’affaires. Le secret d’affaires est défini comme « toute information répondant aux critères suivants : 1° Elle n’est pas, en elle­-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ; 2° Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ; 3° Elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret. » (art. L. 151-1 C. com. ; et V. art. 2 Dir. : « on entend par (…) « secret d’affaires », « des informations qui répondent à toutes les conditions suivantes : a) elles sont secrètes en ce sens que, dans leur globalité ou dans la configuration et l’assemblage exacts de leurs éléments, elles ne sont pas généralement connues des personnes appartenant aux milieux qui s’occupent normalement du genre d’informations en question, ou ne leur sont pas aisément accessibles, b) elles ont une valeur commerciale parce qu’elles sont secrètes, c)  elles ont fait l’objet, de la part de la personne qui en a le contrôle de façon licite, de dispositions raisonnables, compte tenu des circonstances, destinées à les garder secrètes »).

Cette définition est suffisamment large pour comprendre le savoir-faire du franchiseur, pouvant être défini comme « un ensemble d’informations pratiques non brevetées, résultant de l’expérience du franchiseur et testées par celui-ci, ensemble qui est secret, substantiel et identifié » (Cass. com., 8 juin 2017, n°15-22.318). Ce dispositif concerne aussi d’autres types de réseaux que les réseaux de franchise, dès lors que les conditions d’application de la loi sont vérifiées.

4. Détenteurs légitimes d’un secret d’affaires. Est détenteur légitime d’un secret des affaires « celui qui en a le contrôle de façon licite » (art. L. 151-2 C. com.).

Certes, le premier détenteur légitime est bien le franchiseur, puisqu’il est question de son savoir-faire. Toutefois, dès lors que la franchise repose sur un transfert de savoir-faire du franchiseur au profit du franchisé et qu’elle suppose donc une licence de savoir-faire, on peut considérer que le franchisé est également un détenteur légitime de celui-ci (à cet égard, l’article L. 151-3 du Code de commerce qui prévoit que « [c]constituent des modes d’obtention licite d’un secret des affaires : 1° Une découverte ou une création indépendante ; 2° L’observation, l’étude, le démontage ou le test d’un produit ou d’un objet qui a été́ mis à la disposition du public ou qui est de façon licite en possession de la personne qui obtient l’information, sauf stipulation contractuelle interdisant ou limitant l’obtention du secret » aurait gagné à être complété, pour des raisons de clarté, par un alinéa prévoyant qu’un contrat est un mode d’obtention licite d’un secret des affaires).

En tout état de cause, la maîtrise qu’a le franchisé sur le savoir-faire est cantonnée à ce que le contrat conclu avec le franchiseur prévoit par un contrat minutieusement rédigé et garantissant évidemment le caractère secret du savoir-faire.

5. Divulgation illicite du savoir-faire. Il y a divulgation illicite du savoir-faire notamment lorsqu’elle « est réalisée sans le consentement de son détenteur légitime par une personne (…) qui agit en violation d’une obligation de ne pas divulguer le secret ou de limiter son utilisation. » (art. L. 151-5 al. 1 C. com.). Le franchisé qui divulgue le savoir-faire qui lui a été transmis en contravention du contrat, par exemple à un tiers au réseau, se rend donc coupable d’une divulgation illicite.

Celui à qui a été divulgué de manière illicite un secret d’affaires et qui, le cas échéant, l’utilise ou le divulgue à son tour, commet également une faute : « ­L’obtention, l’utilisation ou la divulgation d’un secret des affaires est aussi considérée comme illicite lorsque, au moment de l’obtention, de l’utilisation ou de la divulgation du secret, une personne savait, ou aurait dû savoir au regard des circonstances, que ce secret avait été obtenu, directement ou indirectement, d’une autre personne qui l’utilisait ou le divulguait de façon illicite (…) » (art. L. 151-6 C. com.). Autrement dit, le franchisé qui rejoint un réseau de distribution concurrent et divulgue au sein de ce réseau un savoir-faire commet une faute, ainsi que, le cas échéant, ceux des membres du réseau concurrent qui l’ont obtenu, utilisé voire divulgué tout en sachant (ou ne pouvant ignorer) qu’il s’agissait d’un secret d’affaires.

6. Nature de la protection du secret d’affaires. L’obtention, la divulgation ou l’utilisation illicite d’un secret d’affaires « engage la responsabilité civile de son auteur » (art. L. 151-2 C. com.). En droit français, une telle responsabilité sera de nature contractuelle ou extracontractuelle suivant que le fautif a méconnu ou non une obligation contractuelle qui le liait au détenteur légitime du secret. Le franchisé engagera ainsi sa responsabilité contractuelle cependant que le franchiseur d’un réseau concurrent qui se le serait vu transmettre par le franchisé engagerait sa responsabilité extracontractuelle.

Sur ce point, la loi nouvelle n’apporte rien, puisqu’une telle responsabilité pouvait déjà être retenue déjà en droit français en vertu des règles relatives à la responsabilité contractuelle et le principe général de responsabilité pour faute en matière extracontractuelle (art. 1240 et 1241 C. civ.). Quant à la prescription, qui est de « cinq ans à compter des faits qui en sont la cause. » (art. L. 152-2 C. com.), elle est celle du droit commun (art. 2224 C. civ. et L. 110-4 C. com.), sauf à relever qu’en droit commun, le point de départ est flottant (art. 2224 C. civ. : « Les actions (…) se prescrivent (…) à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. »). Mais pourquoi en irait-il autrement ici ?

7. Sanctions spécifiques en cas de méconnaissance d’un secret d’affaires. La victime peut en premier lieu et bien évidemment prétendre à des dommages-intérêts (art. L. 152-3).

La nouveauté réside dans la fixation par la loi de règles d’évaluation : « ­Pour fixer les dommages et intérêts dus en réparation du préjudice effectivement subi, la juridiction prend en considération distinctement : 1° Les conséquences économiques négatives de l’atteinte au secret des affaires, dont le manque à gagner et la perte subie par la partie lésée, y compris la perte de chance ; 2° Le préjudice moral causé à la partie lésée ; 3° Les bénéfices réalisés par l’auteur de l’atteinte au secret des affaires, y compris les économies d’investissements intellectuels, matériels et promotionnels que celui-­ci a retirées de l’atteinte ». Toutefois, il est prévu que « [l]a juridiction peut, à titre d’alternative et sur demande de la partie lésée, allouer à titre de dommages et intérêts une somme forfaitaire qui tient notamment compte des droits qui auraient été dus si l’auteur de l’atteinte avait demandé l’autorisation d’utiliser le secret des affaires en question » et que « [c]ette somme n’est pas exclusive de l’indemnisation du préjudice moral causé à la partie lésée. ».

Autrement dit, la victime peut obtenir soit une réparation de son préjudice réel, soit l’équivalent de ce qu’elle aurait obtenu si elle avait volontairement monnayé l’utilisation de savoir-faire.

La victime peut en deuxième lieu, en plus ou à la place des dommages-intérêts, obtenir « toute mesure proportionnée de nature à empêcher ou à faire cesser une telle atteinte » (art. L. 152-3 C. com.), tels que :

• l’interdiction des actes d’utilisation ou de divulgation d’un secret des affaires ainsi que des actes de production, de commercialisation ou d’utilisation ou de stockage à ces fins des produits résultant de manière significative de l’atteinte au secret des affaires

• la destruction ou remise au demandeur, totale ou partielle, de tout document, objet, matériau, substance ou fichier numérique contenant le secret des affaires concerné ou dont il peut être déduit ;

• le rappel, la mise à l’écart, la modification afin de supprimer l’atteinte au secret, la destruction ou la confiscation au profit de la partie lésée des produits résultants de manière significative de l’atteinte au secret des affaires.

S’agissant des mesures d’interdiction, leur durée doit être « suffisante pour éliminer tout avantage commercial ou économique que l’auteur de l’atteinte au secret des affaires aurait pu tirer de l’obtention, de l’utilisation ou de la divulgation illicite du secret des affaires » (art. L. 152-3 C. com.). En tout état de cause, à la demande de l’auteur de l’atteinte, il peut être mis fin à ces mesures (essentiellement une mesure d’interdiction, qui a vocation à s’exécuter dans le temps), « lorsque les informations concernées ne peuvent plus être qualifiées de secret des affaires (…) pour des raisons qui ne dépendent pas, directement ou indirectement, de lui. ». On pense notamment en franchise à des mesures qui étaient destinées à protéger un savoir-faire qui a considérablement évolué depuis le prononcé des mesures destinées à assurer sa protection par le juge. La loi prévoit toutefois, à la demande de l’auteur de l’atteinte, lorsqu’il est de bonne foi, que  le juge peut ordonner le versement d’une indemnité à la partie lésée au lieu de l’ensemble de ces mesures si trois conditions sont cumulativement remplies : « au moment de l’utilisation ou de la divulgation du secret des affaires, l’auteur de l’atteinte ne savait pas, ni ne pouvait savoir au regard des circonstances, que le secret des affaires avait été obtenu d’une autre personne qui l’utilisait ou le divulguait de façon illicite », l’exécution des mesures mentionnées à l’article L. 152-­3 « causerait à cet auteur un dommage disproportionné », le versement d’une indemnité à la partie lésée « paraît raisonnablement satisfaisant » (art. L. 152-5 C. com.). En ce cas, l’indemnité « ne peut être fixée à une somme supérieure au montant des droits qui auraient été dus si l’auteur de l’atteinte avait demandé l’autorisation d’utiliser ledit secret des affaires pour la période pendant laquelle l’utilisation du secret des affaires aurait pu être interdite » (art. L. 152-5 C. com.)

La victime peut, en troisième lieu, en vue de « prévenir une atteinte imminente ou faire cesser une atteinte illicite à un secret des affaires », obtenir des mesures provisoires et conservatoires (art. L. 152-4 C. com.), mais dont les modalités seront définies par un décret en Conseil d’État.

8. Publicité. Le juge peut ordonner « toute mesure de publicité de la décision relative à l’obtention, l’utilisation ou la divulgation illicite d’un secret des affaires », notamment son affichage ou sa publication intégrale ou par extraits dans des journaux ou sur des services de communication au public en ligne (art. L. 152-7 C. com.). Bien entendu, cette publicité ne doit pas elle-même porter atteinte au secret… (ibid).

9. Sanctions en cas de recours dilatoire ou abusif. Toute personne qui agit de manière dilatoire ou abusive peut être condamnée au paiement d’une amende civile dont le montant est plafonné à 20 % du montant de la demande de dommages et intérêts et, en l’absence de demande de dommages et intérêts, à 60 000 € (art. L. 152-8 C. Com.). C’est a priori donc bien davantage que les 10.000 euros encourus par l’auteur d’un recours abusif ou dilatoire en droit commun (art. 32-1 CPC : « Celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile d’un maximum de 10 000 euros, sans préjudice des dommages-intérêts qui seraient réclamés. »). Comme en droit commun, des dommages et intérêts peuvent par ailleurs être alloués à la partie victime de la procédure dilatoire ou abusive (art. L. 152-8 C. Com.).

10. Procédure. Lorsqu’il est allégué par une partie ou un tiers ou qu’il a été jugé qu’une pièce produite ou dont communication est demandée est de nature à porter atteinte à un secret des affaires, le juge peut, d’office ou à la demande d’une partie ou d’un tiers, si la protection de ce secret ne peut être assurée autrement et sans préjudice de l’exercice des droits de la défense (art. L. 153-1 C. com.) :

• prendre connaissance seul de cette pièce, décider de limiter la communication ou la production de cette pièce à certains de ses éléments, à un résumé, ou d’en restreindre l’accès,

• décider que les débats auront lieu et que la décision sera prononcée en chambre du conseil,

• adapter la motivation de sa décision et les modalités de la publication de celle-ci aux nécessités de la protection du secret des affaires.

Par ailleurs, toute personne ayant accès à tout ou partie d’une pièce considérée par le juge comme étant couverte ou susceptible d’être couverte par le secret des affaires est tenue à une obligation de confidentialité lui interdisant toute utilisation ou divulgation des informations qu’elle contient (art. L. 153-2). Si l’obligation de confidentialité perdure à l’issue de la procédure, elle prend fin par une décision non susceptible de recours estimant qu’il n’existe pas de secret des affaires ou si les informations en cause ont entre­ temps cessé de constituer un secret des affaires ou sont devenues aisément accessibles (ibid).

A rapprocher : Directive n° 2016/943 du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites ; Décision n°2018-768 DC du 26 juillet 2018