Vent de liberté sur les réseaux de distribution sélective

Si un réseau de distribution sélective a pour effet de limiter la concurrence intramarque en restreignant les acteurs susceptibles de distribuer les produits, on observe depuis plusieurs années des décisions favorables à la liberté des têtes de réseau.

Ce qu’il faut retenir : Si un réseau de distribution sélective a pour effet de limiter la concurrence intramarque en restreignant les acteurs susceptibles de distribuer les produits, on observe depuis plusieurs années des décisions favorables à la liberté des têtes de réseau.

Cette observation se vérifie dans la distribution sélective qualitative et quantitative.

Pour approfondir :

1. La distribution sélective est définie par le Règlement n°330/2010 de la Commission européenne du 20 avril 2010 concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées, comme un « système de distribution dans lequel le fournisseur s’engage à ne vendre les biens ou les services contractuels, directement ou indirectement, qu’à des distributeurs sélectionnés sur la base de critères définis, et dans lequel ces distributeurs s’engagent à ne pas vendre ces biens ou ces services à des distributeurs non agréés dans le territoire réservé par le fournisseur pour l’opération de ce système » (art. 1.1, e)).

2. Deux éléments ressortent de cette définition, qui sont essentiels à la qualification : d’une part, l’agrément sur la base de critères définis, d’autre part, l’étanchéité du réseau. S’agissant tout particulièrement des « critères définis », ils peuvent être qualitatifs ou quantitatifs. Lorsque la distribution sélective est qualitative, les critères consistent en général dans des qualités attendues du distributeur (ex. formation professionnelle, expérience professionnelle, etc.) ou de son point de vente (ex. emplacement, surface de vente, etc.) ; lorsque la distribution sélective est quantitative, elle repose sur un numerus clausus direct (ex. 100 points de vente en France) ou indirect (ex. 1 point de vente par 10.000 habitants dans les villes de plus de 10.000 habitants). Le système de distribution sélective peut d’ailleurs être mixte en ce qu’il repose sur un numerus clausus et en ce que l’agrément est subordonné au respect de certaines exigences qualitatives.

3. Si un réseau de distribution sélective a pour effet de limiter la concurrence intramarque en restreignant les acteurs susceptibles de distribuer les produits – ce qui explique que le droit de la concurrence s’y intéresse –, on observe depuis plusieurs années des décisions favorables à la liberté des têtes de réseau. Afin de le vérifier, on distinguera la distribution sélective qualitative (I) puis quantitative (II).

I – La distribution sélective qualitative

4. In limine, afin de dégager la marge de liberté de la tête de réseau, une distinction fondamentale doit être faite.  

En toute hypothèse, la distribution sélective qualitative ne relève pas de l’interdiction de l’article 101§1 TFUE si certaines conditions sont remplies, ainsi que le décide la Cour de justice depuis son célèbre arrêt Metro (CJCE, 25 octobre 1977, Metro SB-Großmärkte/Commission aff. 26/76). Si la formulation de ces conditions a quelque peu évolué au fil du temps, dans l’arrêt Pierre Fabre, la Cour a considéré que « l’organisation d’un tel réseau ne relève pas de l’interdiction de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, pour autant que le choix des revendeurs s’opère en fonction de critères objectifs de caractère qualitatif, fixés d’une manière uniforme à l’égard de tous les revendeurs potentiels et appliqués de façon non discriminatoire, que les propriétés du produit en cause nécessitent, pour en préserver la qualité et en assurer le bon usage, un tel réseau de distribution et, enfin, que les critères définis n’aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire » (CJUE, 13 oct. 2011, Pierre Fabre, aff. C‐439/09, pt 41), formule reprise à l’identique dans l’arrêt Coty (CJUE, 6 déc. 2017, Coty Germany GmbH c/ Parfümerie Akzente GmbH, aff. C‐230/16, pt 24). C’est donc à une triple condition que la distribution sélective ne relève pas de l’article 101§1. Primo, les propriétés du produit en cause nécessitent un système de distribution sélective, en ce sens qu’un tel système constitue une exigence légitime, eu égard à la nature des produits concernés, et notamment à leur haute qualité ou technicité, pour en préserver la qualité et en assurer le bon usage. Secundo, la sélection se fonde sur des critères objectifs de caractère qualitatif, fixés d’une manière uniforme à l’égard de tous les revendeurs potentiels et appliqués de façon non discriminatoire. Tertio, les critères définis ne vont pas au-delà de ce qui est nécessaire.

Si ces conditions ne sont pas remplies, le réseau de distribution sélective relève bien de l’article 101§1 et sa licéité est donc subordonnée à son exemption. C’est là tout l’intérêt du Règlement n°330/2010 qui, justement, exempte tout système de distribution sélective dès lors que les parts de marché du fournisseur et de l’acheteur n’excèdent pas chacune 30 %. Ainsi que le précise la Commission dans ses Lignes directrices, « la distribution sélective, qu’elle soit qualitative ou quantitative, bénéficie de l’exemption prévue par le règlement d’exemption par catégorie (…) même si elle est associée à d’autres restrictions verticales qui ne sont pas caractérisées, telles qu’une obligation de non-concurrence ou la distribution exclusive, sous réserve que les distributeurs agréés puissent procéder à des ventes actives sans restriction tant entre eux qu’aux consommateurs finals. L’exemption par catégorie s’applique à la distribution sélective quelle que soit la nature du produit concerné et des critères de sélection. » (Lignes directrices sur les relations verticales, pt. 176).

Le règlement d’exemption jouant a priori, il n’énonce qu’une présomption qui peut être renversée : « en cas d’effets préjudiciables sensibles sur la concurrence, le bénéfice de l’exemption par catégorie sera probablement retiré. » (Lignes directrices sur les relations verticales, pt. 176).

5. Cette précision faite, si un vent de liberté souffle sur la distribution sélective qualitative, c’est à un double égard : la liberté reconnue à la tête de réseau d’interdire dans certains cas aux distributeurs la revente des produits sur des market places (A) et la liberté qui leur est reconnue de refuser d’agréer un distributeur remplissant pourtant les critères de sélection posés (B).

A – La liberté d’interdire dans certains cas aux distributeurs la revente des produits sur des market places

6. Dans l’affaire Coty tranchée par la Cour de justice en 2017 (CJUE, 6 décembre 2017, Coty Germany GmbH c/ Parfümerie Akzente GmbH, aff. C‐230/16), deux questions importantes étaient posées à la Cour.

7. En premier lieu, l’article 101§1 TFUE doit-il être interprété en ce sens qu’il s’oppose, dans un système de distribution sélective de produits de luxe visant, à titre principal, à préserver l’image de luxe de ces produits, à ce qu’une clause interdise aux distributeurs agréés de recourir de manière visible à des plateformes tierces pour la vente sur Internet des produits ?

Selon la Cour, dès lors que la clause litigieuse remplit elle-même les conditions de licéité d’un système de distribution sélective, elle n’est pas restrictive de concurrence (pt 40).

Or, en l’espèce, la Cour note que la clause a pour objectif de préserver l’image de luxe et de prestige des produits concernés, qu’elle est objective, uniforme, et s’applique sans discrimination, avant s’insister sur la question de savoir si la clause « est proportionnée au regard de l’objectif poursuivi, c’est-à-dire si une telle interdiction est appropriée pour préserver l’image de luxe de ces produits et si elle ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif ». A cet égard, la Cour relève, primo, que la clause garantit « au fournisseur que, dans le cadre du commerce électronique de ces produits, ces derniers sont rattachés exclusivement aux distributeurs agréés » (pt 44) et que, s’agissant de produits de luxe, elle permet « de contrôler que ses produits seront vendus en ligne dans un environnement qui correspond aux conditions qualitatives » fixées (pt 47). De fait, les plateformes tierces ne sont pas tenues de respecter ces exigences à l’endroit du fournisseur et la revente des produits dans des conditions distinctes de celles du réseau et avec d’autres produits est de nature à porter atteinte à l’image des produits du réseau. Secundo, s’agissant du point de savoir si l’interdiction en cause au principal dépassait ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif poursuivi, la Cour commence par observer que la clause n’interdisait pas de manière générale de vendre sur Internet, mais seulement de vendre par l’intermédiaire de plateformes tierces qui opèrent de façon visible à l’égard des consommateurs. A cet égard, la Cour note que le Rapport de la Commission relatif à l’enquête sectorielle sur le commerce électronique du 10 mai 2017 relève que plus de 90 % des détaillants ayant participé à l’enquête utilisent leur propre point de vente en ligne pour vendre en ligne. Ainsi, l’interdiction faite à ses distributeurs agréés de recourir de façon visible à des plateformes tierces pour la vente sur Internet de produits de luxe n’est pas jugée comme allant au-delà de ce qui est nécessaire pour préserver l’image de luxe desdits produits. En définitive, la Cour considère qu’une clause qui interdit aux distributeurs agréés d’un système de distribution sélective de produits de luxe visant, à titre principal, à préserver l’image de luxe de ces produits, de recourir de manière visible à des plateformes tierces pour la vente sur Internet des produits contractuels est conforme à l’article 101§1 TFUE dès lors que cette clause vise à préserver l’image de luxe desdits produits, qu’elle est fixée d’une manière uniforme et appliquée d’une façon non discriminatoire, et qu’elle est proportionnée au regard de l’objectif poursuivi, ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier (pt 58).

8. En second lieu, et à titre subsidiaire, si la juridiction de renvoi devait conclure que la clause interdisant le recours à une plateforme tierce restreignait la concurrence au sens de l’article 101§1 TFUE, peut-elle bénéficier, en vertu de l’article 101§3 TFUE, d’une exemption au titre du règlement n° 330/2010 ou bien constitue-t-elle une restriction caractérisée au sens de l’article 4 du règlement n° 330/2010, en ce qu’elle emporterait une restriction de la clientèle, au sens de l’article 4, sous b) ou une restriction des ventes passives aux utilisateurs finals, au sens de l’article 4, sous c) ?

La Cour note que les éléments soumis à son appréciation ne lui ont pas permis « de délimiter, au sein du groupe des acheteurs en ligne, les clients de plateformes tierces » (pt 66) et que le contrat qui lui est soumis « autorise, sous certaines conditions, les distributeurs agréés à faire de la publicité par l’intermédiaire d’Internet sur des plateformes tierces et l’utilisation des moteurs de recherche en ligne, de telle sorte que (…) les clients sont normalement en mesure de trouver l’offre Internet des distributeurs agréés, en utilisant de tels moteurs » (pt 67). Elle en conclut que « même si elle restreint une forme particulière de vente sur Internet, une interdiction telle que celle en cause au principal ne constitue pas une restriction de la clientèle des distributeurs, au sens de l’article 4, sous b) (…) ni une restriction des ventes passives des distributeurs agréés aux utilisateurs finals, au sens de l’article 4, sous c), (…) » (pt 68). La portée de la solution est potentiellement très importante ; ainsi que l’indique un éminent auteur : « tout système de distribution sélective, même s’il ne remplit pas les conditions posées depuis l’arrêt Metro pour ne pas relever de l’article 101§1 TFUE, dès lors qu’il se trouve dans la zone de sécurité du règlement (en raison notamment du non franchissement du seuil des parts de marché), pourrait comprendre une clause interdisant le recours à une plateforme tierce, puisqu’il ne s’agit pas d’une restriction caractérisée … … à moins que l’exemption ne soit retirée » (C. Grimaldi, « Distribution sélective et market place : il est permis d’interdire », D. 2018, p. 150).

B – La liberté de refuser d’agréer un distributeur remplissant les critères de sélection

9. Tout système de distribution sélective repose sur des « critères définis » (supra, n° 2). Alors qu’on aurait pu s’attendre à ce que tout distributeur remplissant lesdits critères « ait un droit à l’approvisionnement », plusieurs décisions rendues par les juridictions nationales en ont décidé autrement, au regard, en substance, de la liberté contractuelle de la tête de réseau et de sa liberté de ne pas contracter.

10. C’est dans un arrêt Rolex que la Cour d’appel de Paris a posé les jalons de cette doctrine. Elle y considère que « [l]e principe fondamental de liberté contractuelle autorise tout opérateur économique à organiser son réseau de distribution comme il l’entend sous la seule réserve de ne commettre aucune pratique anticoncurrentielle. La société Rolex était donc libre de ne pas examiner la candidature de la société X sans avoir à en justifier, peu important que celle-ci remplisse les critères de sélection. La société Rolex étant seule en droit de déterminer son orientation commerciale, c’est vainement que la société X lui fait grief d’avoir agréé des grands magasins plutôt qu’une boutique de moyenne surface. (…) En conséquence (…), la société X échoue à démontrer que le refus d’agrément soit constitutif d’un abus de droit » (CA Paris 19 oct. 2016, n° 14/07956, nous soulignons).

C’est toujours au nom de la liberté contractuelle que la cour d’appel de Paris a admis qu’un concessionnaire automobile pouvait refuser d’agréer un réparateur qui, pourtant, remplissait les critères de sélection : le refus d’agréer « ne peut en lui-même constituer une faute de nature à engager sa responsabilité dès lors qu’il n’existait aucune obligation pour [le concessionnaire] d’agréer un candidat remplissant les critères de sélection en raison du principe de liberté contractuelle et que ce refus d’agrément ne constitue pas une pratique anti-concurrentielle au sens de l’article L 420-1 du code de commerce » (CA Paris, 27 févr. 2017, n° 15/12029).

11. En se plaçant sur le terrain du droit des contrats, la Cour d’appel de Paris se montre cependant soucieuse de ne pas convoquer seulement le principe de liberté contractuelle, en se référant également au principe de bonne foi. Dans une affaire où il était question d’un refus d’un nouvel agrément par un concédant d’un concessionnaire, la Cour considère qu’à le supposer licite au regard du droit de la concurrence, il n’échappait pas pour autant « au droit général des contrats, le concédant étant tenu, dès la phase précontractuelle, de respecter son obligation générale de bonne foi dans le choix de son cocontractant » (CA Paris, 24 mai 2017, n° 15/12129). Poursuivant, la Cour relève, d’une part, que « s’il appartient, en stricte application du principe de la liberté du commerce et de l’industrie, à tout fournisseur d’organiser le mode de distribution de ses produits et de procéder aux modifications et rationalisations jugées nécessaires sans que ses cocontractants ne bénéficient d’un droit acquis à y demeurer, le titulaire du réseau se doit, néanmoins, de sélectionner ses distributeurs sur le fondement de critères définis et objectivement fixés et d’appliquer ceux-ci de manière non-discriminatoire » et, d’autre part, que le concédant « ne peut sélectionner ses concessionnaires à la suite d’un appel à candidature, sans justifier les motifs de son choix au regard des critères de sélection qu’il s’est lui-même fixé » : « le concédant se devait, dans le processus de sélection de ses concessionnaires auquel il procédait après leur avoir préalablement adressé un courrier d’appel à candidature, de sélectionner ses concessionnaires selon les critères qu’il s’était fixé, au nom du principe général de bonne foi, applicable dès la phase précontractuelle, même si le choix de ces critères relevait de sa libre appréciation ». Plus précisément, la Cour considère que « [l]’exigence de justifier de l’application régulière et non discriminatoire des critères de sélection impose de vérifier (…) que les critères ont été notifiés à tous les candidats dans les mêmes conditions, et préalablement à leur réponse » (la Cour en profite pour indiquer que sa jurisprudence Rolex n’était pas applicable en l’espèce dans la mesure où elle « concerne un refus d’agrément opposé par un fabricant à un commerçant qui souhaitait spontanément, et, pour la première fois, entrer dans le réseau de distribution, et non le processus de sélection de plusieurs distributeurs opéré par le concédant lui-même, à son initiative »). Elle ajoute que « [l]e processus de sélection objectif nécessite (…) que le refus soit motivé et permette ainsi de vérifier que les candidatures ont été examinées avec sérieux. ».

Or, en l’espèce, la Cour juge le refus d’agrément « insuffisamment motivé, puisqu’il n’est pas accompagné d’appréciations littérales ou chiffrées au regard des critères » posés par le concédant, ce qui témoigne « du défaut d’examen sérieux de sa candidature ». D’ailleurs, elle note que le distributeur retenu n’était pas plus méritant que celui qui était évincé et que le « véritable motif » du refus d’agrément du candidat évincé résultait de « motifs ne figurant pas au nombre des critères d’agrément retenus » par le concédant.

12. Un récent arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris dans un réseau de distribution automobile illustre bien les idées-force de sa jurisprudence, encore qu’il ne soit pas fait de distinction entre le premier agrément et le renouvellement d’agrément (CA Paris, 27 juin 2018, n° 15/24833). La Cour rejette la demande d’un distributeur non agréé, tant sur le fondement du droit de la concurrence que du droit des contrats. Primo, « [e]n droit de la concurrence, le refus d’agréer un candidat remplissant les critères de sélection est exonéré au titre de l’article L.420-4 du code de commerce ou de l’article 101§3 du TFUE si les parts de marché des sociétés sur leur marché respectif sont inférieures à 30 %. Si la part de marché de l’une des parties excède ce seuil, l’exonération automatique du règlement d’exemption tombe, mais il appartient alors à la victime de démontrer que le refus d’agrément discriminatoire enfreint l’article L. 420-1 du code de commerce ou l’alinéa 1 de l’article 101 du TFUE. » Or, relève la cour, le distributeur éconduit n’avait pas apporté une telle preuve. Secundo, « [e]n droit des contrats, il appartient à la victime du refus de démontrer la faute civile de son partenaire. » Or, relève la Cour, le distributeur éconduit ne démontrait pas l’existence d’une discrimination abusive par rapport aux autres distributeurs qui avaient été reconduits.

13. La Cour de cassation paraît être sur la même ligne que la Cour d’appel de Paris. Dans un arrêt rendu le 8 juin 2017 (Cass. com., 8 juin 2017, n° 15-28355), la Haute juridiction a eu à connaître du non-renouvellement d’agrément par un fournisseur de produits cosmétiques d’un distributeur précédemment agréé. Alors que le distributeur éconduit invoquait le refus d’agrément injustifié au vu des critères posés par le fournisseur pour demander à être livré ou être indemnisé, la Cour de cassation relève en premier lieu « que le litige ne portant pas sur le refus d’un nouvel agrément du distributeur à l’issue du non-renouvellement de son contrat mais sur la cessation de celui-ci, c’est à juste titre que la cour d’appel a retenu que le respect ou non par [le distributeur] des conditions d’agrément était inopérant et que ce dernier invoquait à tort les dispositions des articles 101 TFUE et L. 420-1 du code de commerce » . La Cour introduit donc, dans le prolongement de la jurisprudence de la cour d’appel de Paris, une distinction entre le refus d’un primer agrément et le refus du renouvellement d’agrément, sans qu’on en comprenne bien le sens et la portée. La Cour de cassation relève en second lieu que « sauf abus de droit, nul n’est tenu de renouveler un contrat venu à son terme [et] que le [distributeur] (…) postule le contraire sans invoquer d’abus de droit ».

Autrement dit, l’agrément ne donne pas droit à un nouvel agrément, même dans un réseau de distribution sélective.

II – La distribution sélective quantitative

14. Si un vent de liberté souffle sur la distribution sélective quantitative, c’est depuis un arrêt Auto 24 rendu par la Cour de Justice (CJUE, 14 juin 2012, Auto 24, C-158-11) au vu, il est important de le relever, de l’ancien Règlement n°1400/2002 de la Commission du 31 juillet 2002, concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées dans le secteur automobile.

15. Alors que ledit règlement retenait une stricte définition de la distribution sélective qualitative (ce qui pouvait se comprendre dès lors que l’exemption était acquise indépendamment de la part de marché détenue : art. 3.1), en ce qu’elle y intégrait en substance les éléments de la jurisprudence Metro (art. 1.1, h) : « Aux fins du présent règlement, on entend par (…) « système de distribution sélective qualitative »: un système de distribution sélective dans lequel le fournisseur applique, pour sélectionner les distributeurs ou les réparateurs, des critères purement qualitatifs, requis par la nature des biens ou des services contractuels, établis uniformément pour tous les distributeurs ou réparateurs souhaitant adhérer au système de distribution, et appliqués d’une manière non discriminatoire et ne limitant pas directement le nombre de distributeurs ou de réparateurs »), il définissait la distribution sélective quantitative comme « un système de distribution sélective dans lequel le fournisseur applique, pour sélectionner les distributeurs et les réparateurs, des critères qui limitent directement le nombre de ceux-ci » (art. 1.1, g)).

16. La question était posée à la Cour de déterminer si les « critères qui limitent directement le nombre » de distributeurs et réparateurs devaient, pour profiter de l’exemption, remplir les conditions posées par le Règlement pour la distribution sélective qualitative.

La Cour y répond par la négative : peu importe que les critères soient « objectivement justifiés et appliqués de façon uniforme et non différenciée à l’égard de tous candidats à l’agrément » (CJUE, 14 juin 2012, Auto 24, C-158-11, pt 40 ; v. déjà Cass. com. 28 juin 2005, B. 139 : « le constructeur a choisi comme critère quantitatif un seul point de vente par aire urbaine de 500 000 habitants et (…) ce critère est défini de manière précise, les aires urbaines étant constituées d’un pôle urbain et d’une couronne périphérique, chacun des concepts de la définition correspondant à une réalité géographique et économique ; (….) les cent cinquante points de vente correspondent pour 98 % d’entre eux aux aires urbaines définies, tandis que le découpage est différent pour quatre d’entre eux en raison des spécificités locales ; (…) la cour d’appel a pu en déduire que le critère retenu est objectif et précis, correspondant à une zone de chalandise ; (…) elle n’avait dès lors pas à juger de l’opportunité du choix de ce critère ». Il suffit que les critères soient « définis », c’est-à-dire que leur contenu soit « précis et peut être vérifié » (CJUE, 14 juin 2012, Auto 24, C-158-11, pt 40), le fait qu’ils soient « publiés » étant indifférent (ibid, pt 31).

En conséquence, la distribution sélective quantitative offre aux têtes de réseau une liberté très importante, sauf à respecter le numerus clausus. Reste une question importante, qui n’a pas encore été tranchée : dans quelles conditions le numerus clausus peut-il évoluer, notamment en vue de permettre à la tête de réseau d’agréer de nouveaux distributeurs ?

17. Depuis que le secteur automobile relève du Règlement n°330/2010, on sait que lorsque les parts de marché du fournisseur et de l’acheteur n’excèdent pas chacune 30 %, que « [l]a distribution sélective, qu’elle soit qualitative ou quantitative, bénéficie de l’exemption prévue par le règlement d’exemption par catégorie (…) même si elle est associée à d’autres restrictions verticales qui ne sont pas caractérisées, telles qu’une obligation de non-concurrence ou la distribution exclusive, sous réserve que les distributeurs agréés puissent procéder à des ventes actives sans restriction tant entre eux qu’aux consommateurs finals. L’exemption par catégorie s’applique à la distribution sélective quelle que soit la nature du produit concerné et des critères de sélection. » (Lignes directrices sur les restrictions verticales, pt. 176). Quid lorsque, compte tenu des parts de marché détenues, l’exemption ne sera pas possible au titre du Règlement ? L’absence d’infraction du système de distribution sélective quantitative à l’article 101§1 TFUE ne sera-t-elle pas subordonnée au respect des conditions posées par la jurisprudence Metro ?

A rapprocher : C. Grimaldi, « Distribution sélective et market place : il est permis d’interdire », D. 2018, p. 150