NUMERO SPECIAL : LOI MACRON

 I/   PROCESSUS LEGISLATIF
  

Humilité du projet initial. Dans la version initiale du projet de loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques (n°2447), deux articles visaient le secteur de la distribution. L’article 10 prévoyait une faculté de consultation de l’Autorité de la concurrence sur l’urbanisme commercial, et l’article 11 instaurait un pouvoir d’injonction structurelle à l’initiative de l’Autorité de la concurrence.

Navette parlementaire. Le 22 janvier 2015, Monsieur le député François Brottes, président de la commission des affaires économiques, a déposé l’amendement n°1681, inséré dans le projet au sein de l’article 10 A, qui a fait couler beaucoup d’encre.

Cet amendement a en effet envisagé pour la première fois l’instauration d’un droit spécial des contrats de distribution et la création d’un nouveau titre IV au livre III du code de commerce, intitulé « Des réseaux de distribution ».

La finalité de ce texte a été, selon son auteur, de « poser les principes d’un encadrement des modalités de rattachement des magasins de commerce de détail à un réseau ». M. Brottes a en effet jugé important de « renforcer la concurrence dans le secteur de la grande distribution en facilitant les changements d’enseignes par les magasins indépendants afin d’augmenter le pouvoir d’achat des français, de diversifier l’offre pour le consommateur dans les zones de chalandise tout en permettant au commerçant de faire jouer la concurrence entre enseignes, notamment au niveau des services que celles-ci proposent (centrale d’achat et de référencement, conditions d’approvisionnement, etc.). »

L’argument central des défenseurs de l’article 10 A (devenu article 31 de la loi) a consisté à prôner tout au long du processus législatif la nécessité de faciliter le changement d’enseigne, en évitant que la durée des contrats et la variété de leurs échéances ne rendent impossible, pour un commerçant, d’opter pour l’indépendance ou de rejoindre un autre réseau.

A l’issue de la navette parlementaire, le projet de loi a été considéré comme définitivement adopté le vendredi 10 juillet 2015, ouvrant le délai de promulgation de quinze jours. Le 15 juillet, le Conseil constitutionnel a été saisi d’un contrôle de constitutionnalité de la loi, suspendant ce délai. La décision n°2015-715 DC du Conseil a été rendue le 5 août 2015, validant la quasi intégralité des dispositions de la loi. La loi a été promulguée dès le lendemain, clôturant ainsi le houleux processus législatif ayant abouti à la loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques.

Vue d’ensemble. Cette première partie est l’occasion de revenir sur les différentes étapes du processus législatif venant de s’achever (A, B, C, D et E), ainsi que sur le contenu de la saisine et de la décision du Conseil constitutionnel (F).

A/   L’ASSEMBLÉE NATIONALE EN PREMIERE LECTURE

Complexité et critiques. Dans sa version sous-amendée telle qu’adoptée en première lecture par l’Assemblée Nationale, l’article 10 A prévoyait successivement :

• une nouvelle notion de contrats de distribution définis de la manière suivante : « l’ensemble des contrats conclus entre, d’une part, une personne physique ou une personne morale de droit privé regroupant des commerçants, autre que celles mentionnées aux chapitres V et VI du titre II du livre Ier du présent code, ou mettant à disposition les services mentionnés au premier alinéa de l’article L. 330-3 et, d’autre part, toute personne exploitant, pour son compte ou pour le compte d’un tiers, au moins un magasin de commerce de détail, ayant pour but commun l’exploitation d’un de ces magasins et comportant des clauses susceptibles de limiter la liberté d’exercice par cet exploitant de son activité commerciale prévoient une échéance commune » ;
• un régime juridique ad doc attaché à de tels contrats :
  • ces contrats devaient être conclus pour une durée maximale de neuf ans, sans possibilité de tacite reconduction ;
  • une indivisibilité légale étant instaurée entre les contrats régissant la relation contractuelle, en sorte que la résiliation de l’un des contrats vaut pour les autres ;
  • toute clause ayant pour effet, après l’échéance ou la résiliation d’un des contrats mentionnés à l’article L. 341-1, de restreindre la liberté d’exercice de l’activité commerciale de l’exploitant qui a précédemment souscrit ce contrat est réputée non écrite.

De plus, le texte prévoyait expressément que « les règles statutaires et les décisions collectives adoptées conformément aux dispositions législatives relatives aux associations et aux sociétés civiles, commerciales ou coopératives » ne pouvaient déroger aux dispositions de cet article. Le législateur s’est assuré de cette manière de l’effectivité des règles édictées par le texte, en prévoyant un champ d’application extrêmement large.

Enfin, le texte a prévu qu’un décret, pris après avis de l’Autorité de la concurrence, définirait si besoin, les seuils de chiffres d’affaires en deçà desquels des dérogations aux dispositions prévues par ce texte sont possibles. En procédant de la sorte l’article envisageait donc de confier au pouvoir réglementaire  le pouvoir de fixer le montant du seuil de chiffre d’affaires à partir duquel les dispositions plus que sévères de l’article ont vocation à s’appliquer. En effet, le seuil choisi traduirait nécessairement les motivations du gouvernement, laissant alors craindre l’influence de considérations plus politiques qu’économiques. Le seuil risquerait d’évoluer au gré des conjonctures économiques, politiques ou sociales et créant par conséquent de l’insécurité juridique dans un domaine dont l’équilibre est déjà extrêmement fragile.

Tensions. Le 17 février 2015, le Premier ministre a engagé, en application de l’article 49 alinéa 3 de la Constitution, la responsabilité du gouvernement sur le projet de loi Macron. La motion de censure déposée n’ayant pas été adoptée, le projet de loi a été considéré comme adopté en première lecture par l’Assemblée nationale le 19 février 2015 et transmis en première lecture au Sénat.

B/   LE SÉNAT EN PREMIERE LECTURE

Opposition entre l’Assemblée et le Sénat. Le passage du projet de loi par le Sénat en première lecture a constitué une étape notable du processus législatif : la commission spéciale a en effet voté la suppression de l’article 10 A, suppression confirmée par le Sénat en discussion en séance publique, en dépit des tentatives de réinsertion du texte par le gouvernement par voie d’amendement.

Suppression de l’article 10 A par la commission spéciale. La commission spéciale créée pour examiner le texte transmis par l’Assemblée Nationale en première lecture a adopté un amendement de suppression de l’article 10 A, considérant que les inconvénients du texte l’emportaient sur ses avantages. Le texte a en effet soulevé de trop nombreuses interrogations.

La commission a relevé que l’article 10 A du projet de loi est la reprise sous une forme condensée de la version de l’article 1^er du projet de loi « Lefebvre », proposé suite à l’avis de l’Autorité de la concurrence rendu le 7 décembre 2010 et ciblant spécifiquement la grande distribution à dominante alimentaire.

Or, les mesures envisagées par l’article 10 A concernent la totalité du commerce de détail, sans qu’aucune étude d’impact ciblée de ce secteur n’ait été préalablement réalisée. De plus, la commission a précisé que le dispositif ne paraissait pas vraiment de nature à changer les conditions de la concurrence dans les zones de chalandise locales ; c’est l’entrée de nouveaux acteurs sur un marché qui constitue le principal facteur d’augmentation de la pression concurrentielle et non le remplacement d’une enseigne par une autre. Elle a encore ajouté que les dispositions proposées n’auront aucun impact sur le commerce intégré mais perturberont nécessairement l’organisation et la gestion de certains groupements coopératifs et associatifs, qui eux recourent pour formaliser les engagements entre les commerces adhérents et le réseau, à la fois à des contrats à durée indéterminée ou à des contrats à durée déterminée tacitement reconductibles, mais aussi à des engagements d’adhésion de long terme assortis de pénalités financières en cas de sortie.

Enfin, et surtout, la commission a douté de la pertinence des solutions proposées par le texte pour fluidifier les changements d’enseigne.

Elle a tout d’abord relevé très justement que le choix d’un commerçant d’adhérer à un groupement est libre et que les conditions d’adhésion sont connues dès l’origine et relèvent de la liberté des contrats. En outre, les dispositions statutaires ou les clauses contractuelles prévoyant un engagement d’une durée minimale peuvent se justifier par le fait que l’adhérent bénéficie des investissements collectifs du groupement. La seule limite envisagée par la commission a consisté à s’assurer quela durée d’engagement minimal et la pénalité exigée en cas de sortie anticipée correspondaient à la durée d’amortissement des investissements. Or, à nouveau, la commission a rappelé à juste titre que le juge veille au respect de cette proportionnalité et peut, le cas échéant, annuler ou réduire la pénalité encourue.

Elle a poursuivi ensuite en approuvant l’idée que prévoir un terme identique pour tous les contrats construisant la relation contractuelle permet de remédier à l’opacité due à l’existence d’une pluralité   de contrats dont les termes ne coïncident pas. Tous les contrats doivent prendre fin en même temps pour permettre à l’adhérent de quitter le groupement. La commission a toutefois soulevé que l’interdiction posée par l’article 10 A de recourir à des contrats à durée indéterminée ou à durée déterminée   tacitement reconductibles, n’est pas réellement justifiée, et ce d’autant plus que ces accords constituent un mode assez courant de formalisation des relations entre un commerçant et son réseau. Plus encore, de tels contrats, lorsqu’ils présentent un caractère accessoire à l’adhésion à une association ou à une coopérative, prennent fin simultanément dès lors que le commerçant cesse d’être membre de son groupement.

L’idée avouée par la commission a été, par la suppression de l’article 10 A, de permettre la poursuite des échanges avec les acteurs concernés, afin d’aboutir éventuellement à l’introduction, d’ici la lecture en séance publique, de dispositions plus ciblées et moins perturbatrices pour le commerce franchisé, associatif et coopératif.

Validation de la suppression de l’article 10 A par le Sénat. Amené à son tour à se prononcer sur l’article 10 A, le Sénat a longuement débattu, en séance publique du 10 avril 2015, sur l’opportunité et l’efficacité de ce texte à atteindre les objectifs visés.

Plusieurs amendements ont été déposés, ayant pour la majorité vocation à rétablir l’article 10 A. En particulier, le Gouvernement a demandé à ce que le texte soit rétabli dans sa version issue de la première lecture à l’Assemblée Nationale.

Au cours des débats en séance publique, le Gouvernement a réaffirmé sa volonté de corriger certaines pratiques observées dans les réseaux de distribution et aboutissant à limiter la faculté des partenaires à changer de réseaux.

Le Gouvernement a toutefois reconnu que la rédaction du texte ne saurait être sa rédaction finale. Il a en effet admis que l’article était rédigé de telle manière que ses dispositions avaient vocation à s’appliquer à toutes les formes de réseaux de distribution, sans prise en compte de leur spécificité et leur mode de fonctionnement propre. Les conséquences du nouveau régime s’avéraient donc extrêmement dommageables pour certains réseaux, notamment pour les sociétés coopératives.

Le Gouvernement a néanmoins demandé au Sénat de restaurer l’article dans sa rédaction initiale, s’engageant à la corriger avant la deuxième lecture à l’Assemblée Nationale.

La lecture des débats intervenus au Sénat a permis de comprendre cette inflexion du Gouvernement. La question de l’impact du projet de loi sur le   commerce associatif et coopératif y a été omniprésente. De même, ont à de nombreuses reprises été évoquées à la fois la confusion opérée entre la coopérative et la franchise et, surtout, les répercussions qu’aurait le maintien des dispositions de l’article 10 A du projet de loi sur ces systèmes de distribution.

La forte mobilisation et opposition des groupements de commerçants coopérateurs, et autres organismes y attachés, à l’encontre de ce texte est manifeste.

Toutefois, la promesse du gouvernement n’a pas semblé convaincre les sénateurs et, plus particulièrement, les membres de la commission spéciale présents lors des débats. Aucune des remarques formulées par cette formation n’a été prise en compte dans l’intervalle entre l’émission du rapport de la commission et la tenue des débats en séance publique. Le Gouvernement s’est contenté de réintroduire le texte à l’identique, en dépit de la position de la commission qui avait souhaité que « les échanges puissent se poursuivre avec toutes les parties prenantes, afin d’aboutir à la présentation, en séance publique, d’un texte comportant des dispositions plus ciblées et moins perturbatrices pour le commerce franchisé, le commerce associatif et le commerce coopératif ».

Un second amendement significatif a également été déposé, prévoyant l’insertion d’un article L.341-4 au code de commerce excluant de l’application des dispositions de la loi les « associations, sociétés civiles, sociétés commerciales ou coopératives regroupant des commerçants ou mettant à disposition les services mentionnés au premier alinéa de l’article L. 330-3, lorsque ces personnes sont majoritairement détenues, directement ou indirectement, par des personnes exploitant pour leur compte ou pour le compte d’un tiers au moins un magasin de commerce de détail sous l’une des enseignes de l’association, la société civile, la société commerciale ou la coopérative concernée ». En d’autres termes, cet ajout revenait à proposer d’exclure en totalité le commerce associé du champ d’application de la loi. Cette proposition a été fortement contestée par le Gouvernement qui a estimé qu’il existe également dans ce secteur des comportements préjudiciables contre lesquels il conviendrait de lutter. Au surplus, le Gouvernement a souligné que la rupture d’égalité entre les différents types de structures créée par ce texte est sensible et menace de constituer un risque constitutionnel.

En définitive, les trop nombreuses incohérences et perturbations engendrées par l’article 10 A du projet de loi ayant été mises en évidence, celui-ci a été intégralement supprimé par le Sénat, en attendant la discussion en deuxième lecture par l’Assemblée Nationale.

Statu quo. Le projet de loi a alors ensuite été transmis à la commission mixte paritaire qui, réunie le mercredi 3 juin 2015, a constaté ne pas pouvoir parvenir à élaborer un texte commun sur les dispositions du projet de loi restant en discussion. En conséquence, le texte a été transmis pour nouvelle lecture à l’Assemblée Nationale, le 13 mai 2015. 

C/   L’ASSEMBLÉE NATIONALE EN NOUVELLE LECTURE

Réflexion. En commission spéciale, M. François Brottes a soulevé à nouveau la difficulté d’imposer un modèle unique compte tenu de la diversité et de la complexité des modes d’organisation. A l’inverse, il a rappelé, à juste raison, que si seules certaines structures sont visées, le texte risquerait d’être rejeté par le Conseil constitutionnel en raison de sa contravention à l’exigence constitutionnelle d’égalité de traitement.

La commission spéciale a toutefois adopté un amendement soumis par M. Brottes rétablissant, pour partie, les dispositions relatives aux réseaux de distribution. Ces dispositions ont également ensuite été adoptées par l’Assemblée nationale en première lecture.

Cet amendement a inséré un nouvel article L.341-1 dans le code de commerce. Même si certaines dispositions de la version qui avait initialement été retenue à l’Assemblée Nationale en première lecture y ont été réintégrées, l’impact sur les réseaux de distribution en a été largement amoindri.

Le texte a ainsi réinstauré la disposition selon laquelle l’ensemble des contrats liant un commerçant à un réseau prennent fin à la même date, et celle prévoyant que la résiliation de l’un de ces contrats vaut résiliation de l’ensemble de ces contrats. Le président de la commission a ainsi réitéré sa volonté de mettre un terme à la pratique conduisant in fine à créer des engagements à durée indéterminée en échelonnant les échéances des différents contrats composant la relation commerciale, empêchant ainsi prétendument un commerçant d’opter pour l’indépendance ou de rejoindre un autre réseau.

Revirement. En revanche, la nouvelle rédaction du texte a allongé la liste des contrats exclus de ces dispositions – initialement limitée au seul contrat de bail. Ainsi, dans sa version adoptée en nouvelle lecture à l’Assemblée Nationale, l’article L.341-1 du code de commerce n’est pas applicable au contrat d’association et au contrat de société civile, commerciale ou coopérative. Précédemment, le texte prévoyait expressément que « les règles statutaires et les décisions collectives adoptées conformément aux dispositions législatives relatives aux associations et aux sociétés civiles, commerciales ou coopératives » ne peuvent y déroger. L’influence des acteurs de la distribution explique indéniablement ce revirement.

De même, les clauses « ayant pour effet, après l’échéance ou la résiliation d’un des contrats mentionnés à l’article L.341-1, de restreindre la liberté d’exercice de l’activité commerciale » – i.e. les clauses de non concurrence post contractuelle et clause de non réaffiliation – sont toujours visées par le texte.

Cependant, si le principe demeure que ces clauses sont réputées non écrites, le texte a prévu une exemption lorsque la clause incriminée remplie quatre conditions cumulatives. La clause doit :

• concerner des biens et services en concurrence avec ceux qui font l’objet du contrat ;
• être limitée aux terrains et locaux à partir desquels l’exploitant exerce son activité pendant la durée du contrat concerné ;
• être indispensable à la protection du savoir-faire substantiel, spécifique et secret transmis dans le cadre du même contrat ;
• ne pas excéder un an après l’échéance ou la résiliation de l’un des contrats mentionnés à l’article L. 341-1.

Le projet a seulement retranscrit ici les critères déjà mentionnés dans le règlement CE 330/2010. Cette disposition ne constitue donc pas une avancée législative notoire. On y reviendra.

Fléchissement. Le fléchissement le plus significatif du gouvernement concerne la suppression à la fois de la disposition limitant la durée des contrats à 9 ans, mais aussi de l’interdiction du renouvellement par tacite reconduction, et surtout de la définition par décret de seuils de chiffres d’affaires à partir desquelles les dispositions sont impératives.

De plus, le délai d’application a été raccourci et uniformisé ; les dispositions des nouveaux articles L.341-1 et L.341-2 s’appliqueront à l’expiration d’un an à compter de la promulgation de la loi, sans considération pour la durée restant à courir du contrat concerné.

Enfin, cet amendement a inséré la remise, par le Gouvernement, d’un rapport au Parlement, comprenant des mesures visant à renforcer la concurrence dans le secteur de la grande distribution.

Tension. A l’issue des débats à l’Assemblée Nationale, le Premier ministre a de nouveau engagé la responsabilité du gouvernement sur le projet de loi en application de l’article 49 alinéa 3, de la Constitution. La motion de censure déposée n’ayant pas été adoptée, le projet de loi a été considéré comme adopté en  nouvelle lecture à l’Assemblée nationale le 18 juin 2015.

Le texte a ainsi été transmis au Sénat le 19 juin 2015, en nouvelle lecture.

D/   LE SÉNAT EN NOUVELLE LECTURE

Amendements. La commission spéciale a adopté l’article 10 A, dans sa version adoptée par l’Assemblée Nationale en nouvelle lecture, sans modification. La commission a en effet estimé que « mieux ciblé et expurgé de ses dispositions les plus contestables, comme le plafonnement à 9 ans de la durée d’affiliation, le dispositif adopté par l’Assemblée nationale reprend, pour l’essentiel, l’idée intéressante de la synchronisation du terme des contrats qui peut faciliter la liberté de changement d’enseigne et qui correspond à une pratique qui s’est d’ores et déjà développée sur le terrain ».

Elle a cependant souligné que cette idée n’a pas fait l’objet d’une étude d’impact permettant d’en détecter les éventuels effets pervers ou imprévus.

Deux amendements ont toutefois été déposés en prévision des débats en séance publique.

L’un a de nouveau revendiqué la suppression pure et simple de l’article 10 A, en se fondant sur l’imprécision du texte, malgré sa réécriture par le Gouvernement, et a souligné le risque de répercussions qu’aurait le maintien des dispositions sur le commerce coopératif et la franchise, ayant suscité une forte mobilisation et opposition des groupements de commerçants coopérateurs et des organismes similaires.

L’autre a visé à exclure la distribution sélective du champ d’application de l’article 10 A. Selon son auteur, ce mode de distribution ne correspondrait pas à la cible visée par l’article et a cité, pour justifier son affirmation, l’exemple des concessionnaires automobiles qui sont multimarques et pour lesquels la résiliation automatique des contrats « risquerait d’avoir des effets en cascade contraires au but recherché et potentiellement contestable au regard du droit communautaire ». Cette précision confirme l’intervention active contre ce texte des réseaux de concessionnaires automobiles.

Contre toute attente, et en dépit de l’avis défavorable du Gouvernement, l’amendement prévoyant l’exclusion de la distribution sélective des dispositions de l’article 10 A a été adopté par le Sénat. Le Gouvernement a pourtant relevé, à juste titre cette fois, que l’exclusion des réseaux de distribution sélective posait un problème d’égalité de traitement. Une telle dérogation reviendrait à distinguer l’application du texte en fonction du secteur d’activité considéré, engendrant un risque juridique d’inconstitutionnalité.

A l’occasion du débat sur la distribution sélective, le Gouvernement, en la personne du Ministre de l’économie, Emmanuel Macron, a apporté une précision intéressante quant à l’interprétation à retenir du texte. Les concessionnaires automobiles ont en effet soutenu que l’article 10 A sonnerait la fin des concessions multimarques, ce que M. Macron a démenti. Il a précisé qu’un contrat avec une marque automobile peut parfaitement être dénoncé individuellement, sans que le contrat avec une autre marque ne doive lui-même être nécessairement dénoncé. La crainte, a-t-il précisé, que la résiliation sur l’un des magasins n’entraîne une résiliation généralisée est également infondée. La rédaction du texte permettrait ainsi tout à fait selon lui de raisonner magasin par magasin puisqu’elle vise « toute personne exploitant, pour son compte ou pour le compte d’un tiers, un magasin de commerce de détail, ayant pour but commun l’exploitation de ce magasin ». « La résiliation peut donc avoir lieu magasin par magasin, sans pour autant qu’un concessionnaire ou un professionnel de l’automobile soit obligé de dénoncer les contrats pour tout son réseau » a-t-il expliqué.

E/    LECTURE DÉFINITIVE A L’ASSEMBLÉE NATIONALE

Commission spéciale. A l’issue du débat au Sénat, en raison du désaccord entre les deux chambres, le texte a été transmis pour une ultime et définitive lecture par l’Assemblée Nationale.

La commission spéciale, créée préalablement à la lecture définitive, a d’emblée supprimé l’exclusion de la distribution sélective des dispositions du projet de loi adoptée par le Sénat en nouvelle lecture. La commission a en effet estimé que rien ne justifiait une telle dérogation, en dépit du lobbying intense exercé par les réseaux de concessionnaires. L’article adopté redevient finalement celui qui avait été adopté à l’issue de la nouvelle lecture par l’Assemblée.

Le 9 juillet 2015, Manuel Valls, a engagé une troisième fois la responsabilité du gouvernement par le jeu de l’article 49 alinéa 3 de la Constitution, avant même l’examen du texte en séance publique. Le texte sur lequel le gouvernement a engagé sa responsabilité intègre par conséquent des amendements n’ayant pas fait l’objet d’un débat en séance publique.

En tout état de cause, le texte est considéré comme définitivement adopté par le Parlement le 10 juillet 2015.

F/    CONFORMITÉ DE L’ARTICLE 31 A LA CONSTITUTION

Vue d’ensemble. En vertu de l’article 61 de la Constitution, soixante députés ont saisi le Conseil constitutionnel, le 15 juillet 2015, afin qu’il se prononce sur la conformité à la Constitution de la loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques.

L’article 31 de la loi est directement visé par la saisine. Les députés ont soutenu à l’appui de ce recours que le texte est contraire à la Constitution en raison de l’atteinte à la liberté contractuelle, au principe de sécurité juridique, et à l’objectif à valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi. Par sa décision n°2015-715 DC du 5 août 2015, le Conseil constitutionnel a déclaré l’article 31 précité conforme à la Constitution.

1/   Saisine du Conseil constitutionnel

Atteinte à la liberté contractuelle. Les auteurs de la saisine ont tout d’abord fait valoir que l’article 31 portait gravement atteinte à l’économie des contrats légalement formés en raison de la prise en considération de l’échéance commune instaurée par le texte. Le principe d’échéance commune, en n’assurant pas une « individualisation de la relation contractuelle », méconnaîtrait selon eux la liberté contractuelle. Or, les entraves à la liberté des conventions ne peuvent en principe être justifiées que par la protection de l’ordre public ou un « intérêt général suffisant » qui ne serait pas caractérisé en l’espèce. Au contraire, les auteurs ont souligné que les dispositions de l’article 31 complexifient inutilement les relations contractuelles de la distribution : impossibilité de conclure des contrats à durée indéterminée pourtant plus souples car résiliables à tout moment sous réserve du respect d’un préavis raisonnable, rigidité induite par l’imposition d’échéances fixes et de résiliations automatiques et généralisées, etc.

Ils ont également relevé que les dispositions ont vocation à s’appliquer à l’ensemble de l’économie française alors que leur finalité est en réalité d’appréhender un secteur très précis au sein de la distribution. Le mode d’action retenu leur a donc semblé inadapté.

Atteinte au principe de sécurité juridique. La sécurité juridique est un principe constitutionnalisé impliquant une garantie de relative prévisibilité de la loi. Cette garantie a notamment vocation à s’appliquer aux situations résultant de contrats légalement conclus et à assurer la protection de celles-ci. Les auteurs de la saisine ont suggéré que la généralisation et le caractère automatique de l’échéance commune portent atteinte au droit au maintien des conventions légalement conclues. En effet, le partenaire qui souhaiterait ne résilier qu’un contrat, pour faute par exemple, devra soit accepter la résiliation de l’ensemble des contrats formant la relation commerciale, en ce compris les contrats dont il aurait pourtant voulu poursuivre l’exécution, soit renoncer à la résiliation dudit contrat, alors même que son cocontractant aurait commis une faute.

Atteinte à l’objectif à valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi. Les auteurs de la saisine ont remis en cause la rédaction de l’article 31, la jugeant particulièrement peu claire et confuse. Ils ont ainsi soutenu que le texte pose autant de questions d’interprétation qu’il suscite de difficultés d’application. A cet effet, ils ont par exemple relevé que le texte ne précise pas si l’imposition de l’échéance commune interdit les contrats à durée indéterminée. De même, ils ont été interpellés par l’ambiguïté de l’emploi du terme « résiliation » : le régime prévu dans l’hypothèse de la résiliation de l’un des contrats est-il applicable en cas de non renouvellement du contrat ? Enfin, les députés soulèvent l’absence de sanction prévue par le texte en cas de non-respect des dispositions de l’article L.341-1 du code de commerce.

2/   Décision du Conseil constitutionnel

Décision. Dans sa décision n°2015-715 DC du 5 août 2015, le Conseil constitutionnel a considéré que les dispositions de l’article 31 de la loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances sont conformes à la Constitution.

La position du Conseil constitutionnel a tenu le raisonnement suivant, reproduit in extenso :

« 19. Considérant que l’article 31 est relatif aux relations contractuelles entre les réseaux de distribution et les commerces de détail affiliés à ces réseaux ;

20. Considérant que le paragraphe I de l’article 31 complète le livre III du code de commerce d’un titre IV intitulé « Des réseaux de distribution commerciale » comportant de nouveaux articles L. 341-1 et L. 341-2 pour encadrer les relations contractuelles entre les réseaux de distribution et les exploitants de commerces de détail affiliés à de tels réseaux ; que le premier alinéa de l’article L. 341-1 prévoit que « L’ensemble des contrats conclus entre, d’une part, une personne physique ou une personne morale de droit privé regroupant des commerçants, autre que celles mentionnées aux chapitres V et VI du titre II du livre Ier du présent code, ou mettant à disposition les services mentionnés au premier alinéa de l’article L. 330-3 et, d’autre part, toute personne exploitant, pour son compte ou pour le compte d’un tiers, un magasin de commerce de détail, ayant pour but commun l’exploitation de ce magasin et comportant des clauses susceptibles de limiter la liberté d’exercice par cet exploitant de son activité commerciale prévoient une échéance commune » ; qu’en vertu du deuxième alinéa de l’article L. 341-1, la résiliation d’un de ces contrats vaut résiliation de l’ensemble des contrats mentionnés ci-dessus ; que le troisième alinéa de l’article L. 341-1 exclut du champ d’application de cet article le contrat de bail dont la durée est régie par l’article L. 145-4 du même code, le contrat d’association et le contrat de société civile, commerciale ou coopérative ; que le paragraphe I de l’article L. 341-2 répute non écrite toute clause restrictive de concurrence après l’échéance ou la résiliation de l’un des contrats mentionnés à l’article L. 341-1 ; qu’en vertu du paragraphe II de l’article L. 341-2, sont exonérées de cette qualification les clauses dont il est démontré qu’elles satisfont quatre conditions cumulatives ; qu’en vertu du paragraphe II de l’article 31, les articles L. 341-1 et L. 341-2 s’appliquent à l’expiration d’un délai d’un an à compter de la promulgation de la loi ; que le paragraphe III de l’article 31 prévoit la remise d’un rapport au Parlement par le Gouvernement ;

21. Considérant que les députés requérants soutiennent que le principe d’une échéance commune posé par l’article L. 341-1, en n’assurant pas une « individualisation de la relation contractuelle », méconnaît la liberté contractuelle ; que selon eux, la généralisation et le caractère automatique de l’échéance commune porte également atteinte au droit au maintien des conventions légalement conclues ; que serait également méconnu l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi ;

22. Considérant qu’il est loisible au législateur d’apporter à la liberté contractuelle, qui découle de l’article 4 de la Déclaration de 1789, des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l’intérêt général, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi ; que le législateur ne saurait porter aux contrats légalement conclus une atteinte qui ne soit justifiée par un motif d’intérêt général suffisant sans méconnaître les exigences résultant de l’article 4 de la Déclaration de 1789 ;

23. Considérant, en premier lieu, que le principe de liberté contractuelle ne protège pas un droit à « l’individualisation de la relation contractuelle » ;

24. Considérant, en second lieu, d’une part, que les articles L. 341-1 et L. 341-2 visent à mettre un terme aux pratiques contractuelles des réseaux de distribution commerciale qui concluent avec les exploitants de commerce de détail qui leur sont affiliés des contrats différents n’ayant pas les mêmes durées, les mêmes échéances ou les mêmes conditions de résiliation, de sorte qu’il en résulte une prolongation artificielle des contrats qui peut s’apparenter à une restriction de la liberté d’entreprendre des exploitants de commerce de détail ; qu’en adoptant les articles L. 341-1 et L. 341-2, le législateur a entendu assurer un meilleur équilibre de la relation contractuelle entre l’exploitant d’un commerce de détail et le réseau de distribution auquel il est affilié ; qu’il a ainsi poursuivi un objectif d’intérêt général ;

25. Considérant, d’autre part, que les dispositions des articles L. 341-1 et L. 341-2 ne s’appliquent qu’aux contrats conclus entre des réseaux de distribution et des exploitants de commerces de détail ; que les dispositions de l’article L. 341-1 ne s’appliquent qu’aux contrats comportant des clauses susceptibles de limiter la liberté d’exercice par un exploitant de son activité commerciale ; qu’elles ne s’appliquent pas au contrat de bail commercial, au contrat d’association et au contrat de société civile, commerciale ou  coopérative ; qu’elles laissent les parties contractantes libres de fixer la durée et l’échéance commune de l’ensemble des contrats qui les lient et de prévoir leur tacite reconduction ; que les dispositions de l’article L. 341-2 ne s’appliquent pas aux clauses dont il est démontré qu’elles remplissent les conditions cumulatives énumérées à cet article ; que les dispositions des articles L. 341-1 et L. 341-2 ne sont applicables qu’à l’expiration d’un délai d’un an suivant la promulgation de la loi ; que, dans ces conditions et au regard de l’objectif poursuivi par le législateur, les dispositions des articles L. 341-1et L. 341-2 ne portent pas une atteinte manifestement disproportionnée à la liberté contractuelle et aux conventions légalement conclues ;

26. Considérant que les dispositions de l’article 31, qui ne méconnaissent ni l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi ni aucune autre exigence constitutionnelle, sont conformes à la Constitution ; »

En substance, le Conseil constitutionnel écarte tout droit à l’individualisation de la relation contractuelle pourtant invoqué avec force par les députés à l’encontre de l’échéance commune des contrats prévue par l’article L. 341-1 ; le Conseil estime ensuite que le législateur a poursuivi un objectif d’intérêt général, tendant à assurer un meilleur équilibre de la relation contractuelle entre l’exploitant d’un commerce de détail et le réseau de distribution auquel il est affilié; le Conseil conclut que, au regard des conditions prévues aux articles L.341-1 et L.341-2, les dispositions de ces deux textes ne portent pas une atteinte manifestement disproportionnée à la liberté contractuelle et aux conventions légalement conclues.

Le Conseil ajoute, sans plus de démonstration, que les dispositions de l’article 31 de la loi ne méconnaissent ni l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi ni aucune autre exigence constitutionnelle, sont conformes à la Constitution.

Promulgation de la loi. Le Conseil constitutionnel ayant validé la quasi-totalité des dispositions de la loi, le Président de la République l’a promulguée dès le 6 août 2015. Le texte a donc vocation s’appliquer dans les délais prévus par l’article de la loi considéré, et après prise d’un décret d’application lorsque la mise en œuvre des dispositions y est subordonnée. Le cas échéant, la loi pourra être appliquée dès le lendemain de la publication au journal officiel.

L’article 31 s’intéressant aux réseaux de distribution s’appliquera à l’expiration d’un délai d’un an à compter de la date de promulgation de la loi, c’est-à-dire à compter du 6 août 2016, dans sa version ci-après commentée.

 II/   COMMENTAIRE DU TEXTE DÉFINITIF
 

 A/   TEXTE DÉFINITIF

Texte. L’article 31 de la loi Macron (anciennement 10 A) complète le livre III du code de commerce d’un titre IV intitulé « Des réseaux de distribution commerciale » comportant deux nouveaux articles L. 341-1 et L. 341-2. Ainsi que l’a précisé le Conseil constitutionnel dans sa décision du 5 août 2015, ces deux textes ont vocation à « encadrer les relations contractuelles entre les réseaux de distribution et les exploitants de commerces de détail affiliés à de tels réseaux » (20^ème Considérant).

Le texte définitivement adopté est rédigé comme suit :

« I. – Le livre III du code de commerce est complété par un titre IV ainsi rédigé :

« TITRE IV

« DES RÉSEAUX DE DISTRIBUTION COMMERCIALE

« Art. L. 341-1. – L’ensemble des contrats conclus entre, d’une part, une personne physique ou une personne morale de droit privé regroupant des commerçants, autre que celles mentionnées aux chapitres V et VI du titre II du livre I^er du présent code, ou mettant à disposition les services mentionnés au premier alinéa de l’article L. 330-3 et, d’autre part, toute personne exploitant, pour son compte ou pour le compte d’un tiers, un magasin de commerce de détail, ayant pour but commun l’exploitation de ce magasin et comportant des clauses susceptibles de limiter la liberté d’exercice par cet exploitant de son activité commerciale prévoient une échéance commune.

« La résiliation d’un de ces contrats vaut résiliation de l’ensemble des contrats mentionnés au premier alinéa du présent article.

« Le présent article n’est pas applicable au contrat de bail dont la durée est régie par l’article L. 145-4, au contrat d’association et au contrat de société civile, commerciale ou coopérative.

« Art. L. 341-2. – I. – Toute clause ayant pour effet, après l’échéance ou la résiliation d’un des contrats mentionnés à l’article L. 341-1, de restreindre la liberté d’exercice de l’activité commerciale de l’exploitant qui a précédemment souscrit ce contrat est réputée non écrite.

« II. – Ne sont pas soumises au I du présent article les clauses dont la personne qui s’en prévaut démontre qu’elles remplissent les conditions cumulatives suivantes :

« 1° Elles concernent des biens et services en concurrence avec ceux qui font l’objet du contrat mentionné au I ;
« 2° Elles sont limitées aux terrains et locaux à partir desquels l’exploitant exerce son activité pendant la durée du contrat mentionné au I ;
« 3° Elles sont indispensables à la protection du savoir-faire substantiel, spécifique et secret transmis dans le cadre du contrat mentionné au I ;
« 4° Leur durée n’excède pas un an après l’échéance ou la résiliation d’un des contrats mentionnés à l’article L. 341-1.

II. – Le I s’applique à l’expiration d’un délai d’un an à compter de la date de promulgation de la présente loi.

III. – Dans un délai de quatre mois à compter de la promulgation de la présente loi, le Gouvernement remet au Parlement un rapport dans lequel il présente des mesures concrètes visant à renforcer la concurrence dans le secteur de la grande distribution en facilitant les changements d’enseignes afin d’augmenter le pouvoir d’achat des Français, de diversifier l’offre pour le consommateur dans les zones de chalandise tout en permettant au commerçant de faire jouer la concurrence entre enseignes, notamment au niveau des services que celles-ci proposent. »

Ce texte alambiqué suscite le commentaire.

B/   COMMENTAIRE

Distinction. En introduisant les nouveaux articles L.341-1 et L.341-2 au code de commerce, l’article 31 de la loi Macron instaure un droit spécial des contrats de distribution, qui conduit l’analyse à distinguer, d’une part, la notion de contrat relevant de l’article L.341-1 du code de commerce (1) et, d’autre part, le régime applicable aux contrats ainsi définis (2).

1/   Notion de contrat relevant de l’article L. 341-1 du code de commerce

Critères. Tous les contrats de distribution n’entrent pas dans la notion des contrats relevant de l’article L.341-1 du code de commerce. Le champ d’application de ce texte reste assez flou compte tenu de la maladresse rédactionnelle qui le caractérise. Aussi, convient-il de revenir sur les deux séries de critères cumulatifs qui déterminent les contrats entrant dans le champ d’application de ce texte : le premier est relatif aux personnes signataires du contrat (a) ; le second concerne la nature même du contrat considéré (b).

a/     Personnes concernées

Rappel du texte. Sont visés par l’article L.341-1 du code de commerce, les contrats conclus entre deux catégories de personnes :

• d’une part, « une personne physique ou une personne morale de droit privé regroupant des commerçants, autre que celles mentionnées aux chapitres V et VI du titre II du livre I^er du présent code, ou mettant à disposition les services mentionnés au premier alinéa de l’article L. 330-3 [du code de commerce] » (i) ;
• et, d’autre part, « toute personne exploitant, pour son compte ou pour le compte d’un tiers, au moins un magasin de commerce de détail » (ii).

Il convient de commenter chacune de ces deux propositions.

i/     Les personnes physiques ou morales de droit privé autres que celles mentionnées aux chapitres V et VI du titre II du livre I^er du présent code

Commerçants et services mentionnés à l’article L. 330-3 du code de commerce. En premier lieu, en visant toute personne « mettant à disposition les services mentionnés au premier alinéa de l’article L. 330-3 [du code de commerce] », l’article 31 de la loi Macron s’avère a priori d’application large dès lors que l’article L.330-3 du code de commerce vise la mise à disposition d’un « nom commercial, une marque ou une enseigne » ; sont ainsi visés tous les réseaux de distribution regroupant des magasins sous une enseigne (un nom commercial ou une marque) commune.

Exclusion implicite. Toutefois, il convient de s’interroger sur la portée exacte du membre de phrase « regroupant des commerçants » qui, séparé du reste de la phrase par la conjonction de coordination « ou », pourrait donner le sentiment d’y intégrer, plus largement encore, l’ensemble des groupements de commerçants, disposant – ou non – des services mentionnés au premier alinéa de l’article L. 330-3 précité ; à cet égard, le texte n’est pas d’une grande clarté. Autrement dit, les magasins de commerce de détail qui ne seraient pas regroupés sous une enseigne commune pourraient également entrer dans les prévisions de ce texte. Mais, selon nous, le champ d’application du texte n’englobe pas les contrats de distribution signés par les exploitants de commerce de détail avec des entités autres que les réseaux de distribution. D’une part, tel ne semble pas être l’objectif poursuivi par le législateur. D’autre part, c’est ce que le Conseil constitutionnel souligne nettement lorsqu’il précise expressément, pour justifier de l’absence d’atteinte manifestement disproportionnée à la liberté contractuelle et aux conventions légalement conclues, que « les dispositions des articles L.341-1 et L.341-2 du code de commerce ne s’appliquent qu’aux contrats conclus entre des réseaux de distribution et des exploitants de commerce de détail » (25^ème Considérant).

Au plan pratique, devraient donc échapper à l’application de ce texte les contrats signés par les commerçants exploitant un magasin de commerce de détail et les fournisseurs (autres que les fournisseurs entrant dans la catégorie des réseaux de distribution, c’est-à-dire disposant d’une centrale d’achat).

Exclusion expresse. Les personnes morales mentionnées aux chapitres V et VI du titre II du livre Ier du code de commerce, c’est-à-dire les magasins collectifs de commerçants indépendants (chapitre V) et les sociétés de caution mutuelle (chapitre VI), sont expressément exclues de son champ d’application.

Les magasins collectifs de commerçants indépendants sont mentionnés au chapitre V du titre II du livre Ier du code de commerce. Ils sont définis par l’article L. 125-1 du code de commerce, selon lequel : « Les dispositions du présent chapitre s’appliquent aux personnes physiques ou morales réunies dans une même enceinte, sous une même dénomination, pour exploiter, selon des règles communes, leurs fonds de commerce ou leurs entreprises immatriculées au répertoire des métiers sans en aliéner la propriété, créant ainsi un magasin collectif de commerçants indépendants ».

On le sait, la forme juridique du magasin collectif de commerçants indépendants est déterminée par ses membres, conformément à l’article L. 125-1, alinéa 3 du code de commerce, selon lequel : « peuvent seuls être considérés comme magasins collectifs de commerçants indépendants, et sont seuls autorisés à prendre ce titre et à l’adjoindre à leur dénomination, les groupements d’intérêt économique, les sociétés anonymes à capital variable et les sociétés coopératives de commerçants détaillants qui se conforment pour leur constitution et leur fonctionnement aux prescriptions du présent chapitre ».

Dans tous les cas et conformément à l’article L. 125-2 du code de commerce, la personne morale ainsi constituée dispose de la propriété et la jouissance (ou seulement la jouissance) des bâtiments et aires annexes du magasin collectif, définit et met en œuvre la politique commune, et organise et gère les services communs.

Les sociétés de caution mutuelle sont mentionnées au chapitre VI du titre II du livre Ier du code de commerce. Il s’agit des établissements de crédit constitués en sociétés coopératives entre commerçants, industriels, artisans, sociétés commerciales et membres de professions libérales ayant pour objet d’apporter une garantie bancaire à leurs membres. Elles garantissent le remboursement d’un emprunt bancaire réalisé dans le cadre d’investissements professionnels en garantissant directement l’emprunteur auprès de la banque ou en contre-garantissant la banque qui prend le risque.

ii/     Personnes exploitant, pour leur compte ou pour le compte d’un tiers, un magasin de commerce de détail 

Magasins de commerce de détail. Le texte précise que les contrats considérés doivent être conclus par des commerçants qui exploitent un « magasin de commerce de détail ».

La notion de « magasin de commerce de détail » ne fait l’objet d’aucune définition légale, même si cette terminologie est fréquemment utilisée (voir par exemple l’article L. 430-2 du code de commerce ; voir aussi, pour un exemple récent : décret n°2015-165 du 12 février 2015 relatif à l’aménagement commercial) ; elle ne souffre en soi aucune difficulté significative. Aussi, on rappellera – pour mémoire – la définition qu’en donne l’Autorité de la concurrence (Lignes directrices de l’Autorité de la concurrence relatives au contrôle des concentrations, spéc. §.75) : « La notion de commerce de détail doit être définie par référence aux règles applicables en matière d’équipement commercial. Un magasin de commerce de détail s’entend comme un magasin qui effectue essentiellement, c’est-à-dire pour plus de la moitié de son chiffre d’affaires, de la vente de marchandises à des consommateurs pour un usage domestique. Est incluse la vente d’objets d’occasion (brocante, dépôts vente, etc.). Sont traditionnellement assimilées à du commerce de détail, bien que ne constituant pas de la vente de marchandises, un certain nombre de prestations de service à caractère artisanal (pressing, coiffure et esthétique, cordonnerie, photographie, entretien véhicules et montage de pneus). Sont toujours exclues les prestations de service à caractère immatériel ou intellectuel (comme les banques, l’assurance, ou les agences de voyage) ainsi que les établissements de service ou de location de matériel (comme les laveries automatiques ou les vidéothèques), et les restaurants. Sont aussi exclues les entreprises qui réalisent la totalité de leurs ventes en ligne, l’article L. 430-2, II précisant que ne sont concernées que les entreprises qui exploitent au moins un magasin »[Voir aussi, la définition moins « juridique » que l’Insee donne de la notion de « commerce de détail » : « Le commerce de détail consiste à vendre des marchandises dans l’état où elles sont achetées (ou après transformations mineures) généralement à une clientèle de particuliers, quelles que soient les quantités vendues. Outre la vente, cette activité de commerce de détail peut aussi recouvrir la livraison et l’installation chez le client (de meubles ou d’électroménager par exemple) »].

Une liste des commerces de détail figure en outre sous l’annexe 7-4 à l’article A.713-26 du code de commerce.

Exclusions. En visant tous les commerces de détail mais rien que les commerces de détail, le champ d’application du texte n’englobe donc pas les contrats de distribution signés par les réseaux de distribution (ou tête de réseau) avec :

• en amont, leurs fournisseurs ;
• en aval, des commerces n’entrant pas dans la catégorie des commerces de détail, tels que (notamment) les grossistes, les restaurants, les agences de voyage, etc.

Pour leur compte ou pour le compte d’un tiers. Les modalités d’exploitation du commerce de détail sont indifférentes au regard du champ d’application du texte ; sont ainsi visées toutes les formes d’exploitation, sans exception.

b/     Nature du contrat

Rappel du texte. Le nouvel article L.341-1 du code de commerce vise en son 1^er alinéa : « l’ensemble des contrats […] ayant pour but commun l’exploitation de ce magasin et comportant des clauses susceptibles de limiter la liberté d’exercice par cet exploitant de son activité commerciale » (nous soulignons). Son 3^ème alinéa précise toutefois : « Le présent article n’est pas applicable au contrat de bail dont la durée est régie par l’article L. 145-4, au contrat d’association et au contrat de société civile, commerciale ou coopérative ».

Autrement dit, relèvent ainsi du champ d’application du texte les contrats remplissant deux conditions cumulatives (i), à savoir : d’une part, avoir pour but commun l’exploitation du magasin (i.α) ; et, d’autre part, comporter des clauses susceptibles de limiter la liberté d’exercice de l’exploitant (i.β). Les contrats d’association et les contrats de société civile, commerciale ou coopérative échappent par nature à l’application du texte (ii).

 i/     Double condition

(α) Contrats ayant pour but commun l’exploitation de ce magasin

But commun. L’exigence d’un « but commun » des contrats renvoie à la notion d’ensemble contractuel ou de groupe de contrats.

Les ensembles contractuels se réfèrent en effet à « une association de contrats concomitants ou successifs » visant une « opération économique » commune ou ayant le même objet. Cette notion a été largement consacrée au fil des années par la jurisprudence, en dépit du caractère fluctuant des solutions retenues.

Ainsi, en 1995, dans un arrêt de principe, la Cour de cassation a tout d’abord retenu que « l’indivisibilité des conventions [repose] sur la considération de chacune d’entre elles par les parties comme une condition de l’existence des autres et non pas sur la nature spécifique de l’objet loué par rapport aux utilisations envisagées » (Cass. com. 4 avr. 1995, n°93-14.585 et 93-20.029). Par la suite, pour qualifier un ensemble contractuel, la jurisprudence a pu retenir les notions d’« interdépendance » (Cass. com., 12 juin 2001, n°98-19.787) ou d’« indivisibilité » (Cass. com., 5 juin 2007, n°04-20.380), exigeant que les conventions concernées participent à une opération économique envisagée comme commune, tout en prenant en compte la volonté des parties de rendre les contrats en question interdépendants ou indivisibles (Cass. civ. 1^ère, 13 nov. 2008, n°06-12.920). Dans cette configuration, la notion d’ensemble contractuel est subjective et varie en fonction du cas d’espèce. Dès lors, l’interprétation de la volonté des parties à de telles opérations est réservée à l’appréciation souveraine des juges du fond (Cass. civ. 1^ère, 1^er juil. 1997, n°95-15.642), ces derniers motivant leurs décisions sur des critères concrets, pouvant éventuellement permettre d’identifier un contrat principal et un ou plusieurs contrats accessoires. La liberté contractuelle a donc une place importante, notamment en ce qui concernait les clauses de divisibilité insérées à l’ensemble contractuel.

Par deux arrêts du 17 mai 2013, la Cour de cassation réunie en chambre mixte est intervenue afin de clore un débat jurisprudentiel et doctrinal sur cette notion d’interdépendance ou d’indivisibilité des contrats (Cass. Ch. Mixte, 17 mai 2013, n°11-22.768 et 11-22.927). Dans ces arrêts, la Cour de cassation pose le principe selon lequel « les contrats concomitants ou successifs qui s’inscrivent dans une opération incluant une location financière, sont interdépendants ; que sont réputées non écrites les clauses des contrats inconciliables avec cette interdépendance ». La Cour s’appuie ainsi sur une approche résolument objective de l’indivisibilité qui consacre la théorie suivant laquelle plusieurs contrats concourant à la même opération économique sont réputés indivisibles, nonobstant toute clause écrite contraire. Notons que certaines décisions ont déjà abouti à la même solution, y compris en matière de distribution ; ainsi, dans un arrêt du 12 mai 2010, la Cour d’appel de Caen a considéré que l’indivisibilité doit s’entendre de la situation dans laquelle se trouvent deux contrats, constituant une opération économique unique, dès lors que l’exécution de l’un devient impossible sans l’exécution de l’autre : l’analyse des conventions d’approvisionnement et de franchise fait apparaître un lien d’indivisibilité entre elles. La Cour a jugé que, dès lors qu’il n’est pas reproché au franchisé d’avoir régulièrement mis fin à ses relations contractuelles résultant du contrat d’approvisionnement, le terme de ce contrat emporte nécessairement l’extinction du contrat de franchise à la date de l’arrivée du terme du premier contrat. Elle déboute, par conséquent, le franchiseur de sa demande d’indemnité pour rupture abusive du contrat de franchise. Ce faisant, la disparition du contrat de fourniture emporte la caducité du contrat de franchise (CA Caen, 12 mai 2010, RG n°08/04076, Juris-Data n°2010-018620 ; Contrats, conc. consom. 2011, comm. 8, N. Mathey).

A cet égard, l’article L.341-1 du code de commerce établissant une indivisibilité entre les contrats ayant pour but commun l’exploitation du magasin, se contente de codifier la jurisprudence préexistante.

Exploitation du magasin. La seule constatation d’un but commun aux différents contrats considérés ne suffit pas par elle-même à caractériser l’existence de contrats relevant du champ d’application de ce texte ; encore faut-il en effet, précise le texte, que ce but commun ait pour objet l’exploitation du magasin considéré.

(β) Contrats comportant des clauses susceptibles de limiter la liberté d’exercice de l’exploitant

Clause susceptible de limiter la liberté d’exercice de l’exploitant. Le nouvel article L.341-1 du code de commerce vise en son 1^er alinéa « l’ensemble des contrats […] comportant des clauses susceptibles de limiter la liberté d’exercice par cet exploitant de son activité commerciale » ; de même, le Conseil constitutionnel a rappelé « que les dispositions de l’article L. 341-1 ne s’appliquent qu’aux contrats comportant des clauses susceptibles de limiter la liberté d’exercice par un exploitant de son activité commerciale » (25^ème Considérant).

Se pose alors la question de savoir ce que recouvre exactement la notion de « contrat comportant des clauses susceptibles de limiter la liberté d’exercice par un exploitant de son activité commerciale ». Par exemple les contrats de distribution sélective purement qualitatifs (ou qualitatifs et quantitatifs) ne devraient pas entrer dans le cadre de cette notion dès lors qu’ils ne comportent pas d’obligation d’exclusivité. D’une manière plus générale, les clauses susceptibles de limiter la liberté d’exercice de l’exploitant désignent assurément les clauses de non-concurrence et de non-affiliation post-contractuelle. Si ces clauses sont assurément visées, d’autres clauses sont probablement visées dans la mesure où le texte ne vise pas littéralement « les clauses de non-concurrence et de non-affiliation post contractuelles » mais bien les clauses « clauses susceptibles de limiter la liberté d’exercice par cet exploitant de son activité commerciale ». Qu’en serait-il – pour ne citer que deux exemples – d’une clause de non-sollicitation de personnel ou d’une clause de partage du fichier client ? Il appartiendra sans doute au juge d’apprécier au cas par cas si telle ou telle clause présente un objet ou un effet limitatif de sa liberté d’exercice par cet exploitant de son activité commerciale ; mais son appréciation risque d’être elle-même très limitée dès lors que le texte vise les clauses « susceptibles » de présenter un tel effet.

Cas particulier. Il convient par ailleurs de s’interroger sur le sort de la situation mettant en présence un contrat comportant une clause susceptible de limiter la liberté d’exercice de l’exploitant et un contrat n’en comportant pas. La question qui se pose ici est donc de savoir si, dans une telle configuration, ce groupe de contrats relève (ou non) du champ d’application du texte. Si l’on adopte une  interprétation littérale, la réponse devrait être négative ; en effet, le texte vise « l’ensemble des contrats (…) comportant des clauses susceptibles de limiter la liberté d’exercice par cet exploitant de son activité commerciale », de sorte que le contrat ne comportant pas une telle clause ne pourrait ainsi par définition faire partie de l’ensemble contractuel désigné à l’article L. 341-1 du code de commerce. A l’inverse, si l’on retient une interprétation téléologique, la réponse devrait être positive, dans la mesure où l’ensemble contractuel, caractérisé par la seule existence d’un but commun quant à l’exploitation d’un magasin, aura bien pour effet, par la présence d’une telle clause dans l’un des contrats de l’ensemble, de limiter la liberté d’exercice par l’exploitant de son activité commerciale.

ii/     Exceptions

Exceptions. Des exceptions sont limitativement énumérées à l’alinéa 3 du nouvel article L. 341-1 du code de commerce, selon lequel : « Le présent article n’est pas applicable au contrat de bail dont la durée est régie par l’article L. 145-4, au contrat d’association et au contrat de société civile, commerciale ou coopérative ».

La liste des contrats exclus du champ d’application des dispositions du nouvel article L. 341-1 du code de commerce s’est allongée au cours du processus législatif. Initialement en effet, le texte n’excluait que le seul contrat de bail du champ d’application du texte, celui-ci faisant l’objet d’un régime spécial, institué à l’article L.145-4 du code de commerce. Afin de renforcer l’effectivité du texte, et de limiter les dérogations à celui-ci, l’article 10 A du projet de loi (devenu article 31 de la loi) précisait même : « les règles statutaires et les décisions collectives adoptées conformément aux dispositions législatives relatives aux associations et aux sociétés civiles, commerciales ou coopératives ne peuvent déroger aux articles L. 341-1 à L. 341-3 ». Cette disposition n’aura pas résisté à la navette législative ; elle a été supprimée dès la transmission du texte au Sénat, pour ne jamais être réinstaurée.

Outre le contrat de bail, sont donc désormais exclus du champ d’application du texte les contrats d’association ainsi que les contrats de société civile, commerciale ou coopérative.

Portée. La portée pratique de ces exceptions n’est pas neutre.

En effet, les clauses susceptibles de limiter la liberté d’exercice par un exploitant de son activité commerciale n’entrent pas dans le champ d’application de l’article L.341-1 du code de commerce dès lors qu’elles sont insérées dans un bail commercial ou dans les statuts d’une société distributrice (telle que notamment une société franchisée, une société commissionnaire-affiliée, une société concessionnaire, une société coopérative, etc.).

Cette disposition pourrait donc conduire certaines têtes de réseau à prendre une participation au capital pour insérer dans les statuts de la société distributrice une ou plusieurs stipulations susceptibles de limiter la liberté d’exercice par la société exploitante de son activité commerciale.

2/   Régime juridique des contrats soumis à l’article L. 341-1 du code de commerce

Spécificités. Les contrats relevant de la notion dont les contours viennent d’être évoqués obéissent désormais à un régime juridique autonome. Ce      régime juridique – dont on a vu qu’il ne visait  désormais plus la durée du contrat et l’interdiction de la tacite reconduction – se singularise toutefois au regard de l’existence d’une échéance commune à ces contrats (a), et de l’encadrement légal des clauses  post-contractuelles restrictives de la liberté d’exercice de l’activité commerciale qu’ils pourraient contenir (b).

a/     Echéance commune

Rappel du texte. L’article L.341-1 du code de commerce prévoit à l’alinéa 1^er que « l’ensemble des contrats conclus entre […] prévoient une échéance commune » puis à l’alinéa suivant que « la résiliation d’un de ces contrats vaut résiliation de l’ensemble des contrats mentionnés au premier alinéa du présent article ».

Ratio legis. Les contrats relevant du groupe de contrats ont une échéance unique. L’objectif ainsi poursuivi par le législateur consiste à éviter que l’enchevêtrement des différents contrats formant la relation contractuelle et prévoyant des durées distinctes, échelonnées dans le temps, n’empêche un partenaire de sortir du réseau quand il le souhaite. Le Conseil constitutionnel l’a lui-même confirmé dans sa décision du 5 août 2015 : « les articles L. 341-1 et L. 341-2 visent à mettre un terme aux pratiques contractuelles des réseaux de distribution commerciale qui concluent avec les exploitants de commerce de détail qui leur sont affiliés des contrats différents n’ayant pas les mêmes durées, les mêmes échéances ou les mêmes conditions de résiliation, de sorte qu’il en résulte une prolongation artificielle des contrats qui peut s’apparenter à une restriction de la liberté d’entreprendre des exploitants de commerce de détail ». Le Conseil constitutionnel va même plus loin, estimant qu’en adoptant les articles L. 341-1 et L. 341-2, « le législateur a entendu assurer un meilleur équilibre de la relation contractuelle entre l’exploitant d’un commerce de détail et le réseau de distribution auquel il est affilié », poursuivant ainsi « un objectif d’intérêt général » (24^ème Considérant).

Contrats à durée déterminée. Ainsi que cela a été précédemment indiqué, l’article L.341-1 du code de commerce adjoint une indivisibilité légale aux contrats entrant dans son champ d’application, l’ensemble formant alors un groupe de contrats. L’instauration d’une échéance commune à l’ensemble contractuel vise deux cas distincts.

D’une part, cette notion fait référence à la survenance du terme, certain ou incertain, de l’un des contrats composant le groupe ; cette hypothèse est implicitement envisagée par l’article L.341-1 en son alinéa premier in fine. En prévoyant que l’ensemble des contrats formant l’ensemble contractuel ont une échéance commune, le législateur s’assure que la survenance du terme de l’un des contrats entraîne la survenance du terme de l’intégralité des contrats du groupe. En d’autres termes, le contrat ayant la durée la plus courte et donc le terme le plus rapproché, influencera le maintien du groupe dans son ensemble en déterminant l’échéance de ce dernier.

D’autre part, l’échéance commune renvoie à la résiliation anticipée de l’un des contrats formant l’ensemble, expressément prévue à l’alinéa 2 de l’article L.341-1 du code de commerce : la résiliation de l’un des contrats entraîne de plein droit la résiliation des autres. Cette solution tend à codifier la jurisprudence existant en matière d’ensemble contractuel ou de groupe de contrats, et répond à la volonté du législateur de créer une synchronisation des contrats, afin de faciliter les changements d’enseigne.

Contrats à durée indéterminée. De prime abord, le sort des contrats à durée indéterminée peut apparaître incertain. Ces engagements ne sont ni formellement interdits, ni expressément autorisés par le nouvel article L. 341-1 du code de commerce. Le Conseil constitutionnel n’a précisément pas répondu à ce point pourtant soulevé dans le contenu de sa saisine. Sans se prononcer explicitement sur cette question, le Conseil constitutionnel se contente d’énoncer que les dispositions de l’article L.341-1 du code de commerce laissent les parties libres de fixer la durée et l’échéance commune et de prévoir leur tacite reconduction.

Selon nous, faute d’interdiction, les parties pourront donc continuer de conclure un contrat à durée indéterminée.

Critique. Ce texte, vidé de son contenu au fil du processus législatif, n’est plus qu’un outil de complication inutile de l’exercice de l’activité des entreprises. Les échéances fixes et les résiliations automatiques et généralisées des contrats ainsi imposées aux entreprises vont à l’encontre de la liberté et de la souplesse dont celles-ci ont besoin pour organiser leurs relations contractuelles.

b/     Encadrement des clauses post-contractuelles restrictives de la liberté d’exercice de l’activité commerciale

Interdiction de principe. Concernant les clauses post-contractuelles restrictives de la liberté d’exercice de l’activité commerciale comprises dans les contrats relevant du champ d’application de l’article L. 341-1 du code de commerce, le paragraphe I de l’article L. 341-2 du code de commerce pose un principe d’interdiction : ces clauses sont réputées non écrites.

Conditions requises. Ce même texte prévoit cependant une exception lorsqu’une telle clause  réunie les quatre conditions cumulatives posées par le texte.

La clause doit :

• concerner des biens et services en concurrence de ceux qui font l’objet du contrat ; cette première condition est conforme aux solutions jusqu’alors dégagées par la jurisprudence ;
• être limitée aux terrains et locaux à partir desquels l’exploitant exerce son activité pendant la durée du contrat concerné ; cette clause peut être ressentie comme plus sévère que la jurisprudence existante car, mis à part un arrêt qui avait retenu que la clause devait être limitée à la seule agence dans laquelle l’activité était exercée (Cass. com., 3 avril 2012, pourvoi n°11-16.301), l’on pouvait considérer que l’interdiction de non-concurrence pouvait être élargie à la zone d’exclusivité (CA Rennes, 17 janvier 2012, RG n°10/07801) ou encore à un rayon de plusieurs kilomètres autour du point de vente (Cass. com., 4 décembre 2007, pourvoi n°06-15.137) ;
• être indispensable à la protection du savoir-faire substantiel, spécifique et secret transmis dans le cadre du même contrat ;
  Cette troisième condition n’ajoute pas grand-chose, le texte ne faisant que reprendre les exigences posées par la jurisprudence. Toutefois, par l’effet du nouvel article L.341-2 du code de commerce, la jurisprudence pourrait exclure du bénéficie de l’exception les réseaux de distribution organisés par des contrats ne comportant pas transmission de savoir-faire (certains contrats de concession ou de contrats de partenariats, etc.). Il est à noter que certaines décisions ont déjà validé la clause de non-concurrence prévue dans un contrat de concession, estimant que même s’il s’agissait d’un contrat de concession, le partenaire avait communiqué « des informations pratiques, indispensables en vue de la revente des produits de la société X, assimilables à un savoir-faire » : manuel de procédures, book, formation et assistance au démarrage, impliquant la fourniture de logiciels (de gestion des prospects, de gestion commerciale) et d’un listing des prospects de son secteur (voir notamment CA Montpellier, 1^er juillet 2014, RG n°13/00567 : en l’espèce, le contrat n’a pas pour autant été requalifié en contrat de franchise, la transmission du savoir-faire n’étant pas l’élément essentiel du contrat). Ainsi, cette condition sera vérifiée dès lors que le contrat comporte une dose suffisante d’informations transmises au partenaire pour démontrer l’existence d’un savoir-faire spécifique, alors même que la transmission de ce savoir-faire ne constituerait pas une obligation essentielle du contrat. En outre, pour le cas où le contrat de distribution considéré ne comporterait aucune transmission de savoir-faire (ni en tant qu’obligation essentielle, ni même en tant qu’obligation accessoire) les têtes de réseaux pourraient convenir de prendre une participation au capital des distributeurs pour insérer, dans le contrat de société, une telle clause de non-concurrence et surmonter ainsi la difficulté posée par cette troisième condition ;

• sur ne pas excéder un an après l’échéance ou la résiliation de l’un des contrats mentionnés à l’article L. 341-1 ; cette ultime condition est conforme à la plupart des solutions jusqu’alors dégagées par la jurisprudence.

Rappelons qu’au plan du droit communautaire, en matière de franchise, l’obligation de non-concurrence post-contractuelle pour fabriquer, acheter, vendre ou revendre imposée à l’expiration de l’accord vertical n’est en principe pas exemptée (Règl. Comm. UE no 330/2010, 20 avr. 2010, art. 5, § 1, b), sauf si quatre conditions sont cumulativement vérifiées (Règl. Comm. UE no 330/2010, 20 avr. 2010, art. 5, § 3) : l’interdiction vise des biens ou services concurrents aux biens ou services contractuels ; l’interdiction est géographiquement limitée au lieu où l’acheteur a opéré pendant le contrat ; l’interdiction est indispensable à la protection d’un savoir-faire transmis par le fournisseur, et l’interdiction est limitée à un an à compter de l’expiration de l’accord (Règl. Comm. UE no 330/2010, 20 avr. 2010, art. 5, § 1, b) et art. 5, § 3 remplaçant Règl. Comm. CE no 2790/1999, 22 déc. 1999, art. 5, b). Le nouvel  article L. 341-2 du code de commerce retranscrit donc les critères déjà mentionnés à l’article 5 §.3 précité. De ce fait, cette disposition ne semble pas constituer une avancée législative fondamentale.

Charge de la preuve. Il appartiendra au créancier de l’obligation de prouver que les conditions requises au paragraphe II de l’article L. 341-2 du code de commerce sont réunies, dès lors que ce texte précise que ne sont pas soumises au principe d’interdiction posé au paragraphe I « les clauses dont la personne qui s’en prévaut démontre qu’elles remplissent les conditions cumulatives suivantes » ; c’est ce que souligne le Conseil constitutionnel lorsqu’il précise : « qu’en vertu du paragraphe II de l’article L. 341-2, sont exonérées de cette qualification les clauses dont il est démontré qu’elles satisfont quatre conditions cumulatives » (20^ème Considérant).

ANNEXE – TABLEAU COMPARATIF DES DIFFERENTES VERSIONS DU TEXTE