Règlement n° 2790/1999 22 décembre 1999

Le 28 juillet 2009, la Commission européenne a rendu publics les projets de règlement communautaire et de lignes directrices destinés à remplacer la réglementation communautaire relative à l’exemption par catégorie des ententes verticales.

1. Voilà que le Projet de réforme du règlement du traité CE n° 2790/199922 décembre 1999 concernant l’application de l’article 81 § 3 à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées,et des lignes directrices sur les restrictions verticales, semble bien engagé.

Le 28 juillet 2009, la Commission européenne a rendu publics les projets de règlement communautaire et de lignes directrices destinés à remplacer la réglementation communautaire relative à l’exemption par catégorie des ententes verticales. En effet, le règlement actuellement en vigueur (Règlement n° 2790/1999 de la Commission du 22 décembre 1999 concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées) arrive à expiration le 31 mai 2010 et doit en conséquence être remplacé.

2. C’est dans ce contexte que la Commission européenne a publié un projet de nouveau règlement, lequel avait d’ailleurs d’ores et déjà été porté à la connaissance de certains experts du droit de la concurrence et de la distribution depuis quelques mois.

Dans ce cadre, la Commission européenne a choisi de réformer la totalité de ce qu’il est désormais d’usage de dénommer le « paquet restrictions verticales » en communiquant également au public le projet de lignes directrices relatives au règlement.

Les praticiens ne peuvent bien entendu que se satisfaire de la concomitance de la réforme des deux documents – règlement et lignes directrices – d’une part, car lors de l’élaboration du paquet restrictions verticales actuellement en vigueur, la publication des lignes directrices avait été différée par rapport à celle du règlement, d’autre part et surtout, car l’objet des lignes directrices étant d’expliciter les termes du règlement communautaire, lequel demeure concis, il est en conséquence préférable que celles-ci soient publiées en même temps que le règlement auquel elles se rapportent.

3. Le projet de règlement communautaire d’exemption par catégorie des ententes verticales couvre, au même titre que le règlement en vigueur, de nombreuses formes d’accords entre entreprises, et pas exclusivement les accords passés par les réseaux de distribution. Néanmoins, ces derniers sont concernés au premier chef par le règlement, en ce compris les réseaux de franchise.
   
A la lecture du projet de règlement communautaire, on note que la réforme n’a pas pour objet une refonte totale du système mis en place par le règlement n°2790/1999, mais uniquement son adaptation à la pratique et aux évolutions du marché.

On relève ainsi que relativement peu de modifications apportées par la réforme intéressent les réseaux de franchise. Néanmoins, si la réforme est relativement peu importante quantitativement, les changements apportés sont en revanche pour certains substantiels et susceptibles d’impacter notablement la pratique.

Une des modifications majeures du projet de règlement concerne le calcul du seuil de parts de marché. En effet,  dans la lignée du règlement actuel, le projet de règlement prévoit un seuil de 30 % de parts de marché en deçà duquel l’exemption par catégorie prévue par le règlement peut s’appliquer. A la différence du règlement actuel, le projet de nouveau règlement prévoit que les parts de marché de l’ensemble des parties à l’accord seront prises en compte, sur l’ensemble des marchés affectés par l’accord. Ainsi, alors qu’auparavant – en dehors d’une exception relative à la fourniture exclusive – la part de marché prise en compte était celle du fournisseur, désormais celle du distributeur sera également prise en compte.

Cette modification ne touche pas au premier chef les réseaux de franchise, leurs distributeurs ne disposant pas toujours de parts de marché importantes. Cette disposition impactera en revanche plus sensiblement les réseaux de distribution dont les distributeurs sont de grandes enseignes de distribution, qu’il s’agisse de GSA ou de grandes surfaces spécialisées (sport, musique etc). Ces dernières sont en effet directement visées par la réforme du fait de la puissance d’achat dont elles disposent souvent à l’égard de leurs fournisseurs ; il s’agit là bien entendu du schéma inverse de celui classiquement rencontré en franchise où le franchiseur bénéficie généralement d’un pouvoir de négociation supérieur à celui de chaque franchisé pris individuellement.

Néanmoins, cela ne signifie pas pour autant que les têtes de réseaux de franchise pourront ignorer l’existence du nouvel article 2 du règlement communautaire si celui-ci devait être adopté dans la forme proposée. En effet, si cette disposition pose peu de difficultés s’agissant d’une organisation en franchise dite « classique », il en ira différemment dans l’hypothèse où le franchiseur aura recours à un distributeur intermédiaire gérant une partie importante du réseau, qui s’étend parfois à l’ensemble du territoire d’un Etat membre, par exemple dans le cadre d’une master-franchise. Dans un tel cas, si le master-franchisé dispose, en vertu de l’accord conclu avec le franchiseur, d’une partie substantielle de la distribution de la marque, il est plus probable que sa part de marché puisse atteindre 30% que celle d’un franchisé seul.

4. Un autre point attire l’attention du praticien en droit de la franchise, bien que l’impact pratique de cette modification soit sans doute limité : le projet de règlement communautaire inclut les « savoir-faire » dans la définition des « droits de propriété intellectuelle ». Bien entendu, l’insertion du savoir faire dans cette définition ne crée pas de facto, juridiquement, une nouvelle catégorie de droits de propriété intellectuelle ou industrielle. A ce jour, le savoir faire n’est pas, et ne devient pas avec le projet de règlement, un droit de propriété intellectuelle que le franchiseur pourrait protéger en tant que tel. A notre sens, même si une réflexion était menée en ce sens au niveau communautaire, la création d’un droit de propriété intellectuelle portant sur le savoir-faire s’avèrerait particulièrement compliquée à mettre en œuvre, et ce notamment en raison tant du caractère secret du savoir-faire que de la difficulté que rencontrent les franchiseurs à définir précisément le contenu de leur savoir-faire.

5. En revanche, s’agissant du savoir-faire, un point particulièrement important est modifié par le règlement, et peut en pratique avoir des conséquences non négligeables tant au plan communautaire que national. En effet, le projet de règlement assouplit la définition du savoir-faire, et permet ainsi aux franchiseurs de bénéficier d’une plus grande sécurité en cas de contestation de la réalité de leur savoir-faire par leurs franchisés.

Pour être valable, le savoir-faire transmis par le franchiseur au franchisé doit être « substantiel ». Ce critère est maintenu, néanmoins la définition de ce qui constitue un savoir-faire substantiel est modifiée. En effet, alors qu’actuellement le savoir-faire doit impérativement inclure des informations « indispensables » pour le distributeur « aux fins de l’utilisation, de la vente ou de la revente des biens ou des services contractuels », le projet de règlement prévoit que le savoir-faire doit uniquement être « important et utile » pour le franchisé pour cette même utilisation.

La modification n’est pas neutre : elle élargit la notion même de savoir-faire (l’information transmise n’étant plus nécessairement « indispensable » mais « importante et utile ») et allège donc substantiellement la charge de la preuve pesant sur le franchiseur dans les instances dans lesquelles son savoir-faire est remis en cause. Ceci est d’autant plus vrai qu’outre le passage d’une exigence d’un caractère « indispensable » à celle d’un caractère « important et utile », le règlement ne vise plus les informations contenues dans le savoir-faire mais le savoir-faire lui-même, ce qui favorise à nouveau la position du franchiseur. En effet, s’il doit établir que le savoir-faire qu’il transmet est substantiel, il est plus aisé pour le franchiseur de ne pas avoir à identifier avec précision les informations contenues dans le savoir-faire qui seront prises en compte pour l’appréciation de la validité du savoir-faire mais de rapporter la preuve que le savoir-faire dans sa globalité est important et utile au franchisé.

6. Ces modifications quant à la définition du savoir-faire et de ses caractéristiques sont fondamentales en pratique au vu de l’accroissement du nombre d’actions en nullité fondées, au moins partiellement, sur des remises en cause de l’existence et de la validité du savoir-faire du franchiseur : si désormais, au lieu de devoir rapporter la preuve du caractère indispensable au distributeur des éléments fournis par le franchiseur, ce dernier doit uniquement prouver l’importance et l’utilité du savoir-faire, les actions introduites par les franchisés devraient à notre sens plus difficilement aboutir.

7. Néanmoins, on peut légitimement s’interroger sur l’impact plus général d’une telle modification de la définition du savoir-faire, en particulier dans le domaine de la franchise. En effet, le savoir-faire représente un élément fondamental de la franchise, et sa transmission constitue l’un des éléments déterminants pour le candidat franchisé. Dès lors, il est probable que l’assouplissement de la définition du savoir-faire ôte une part de sa spécificité et de son intérêt au système de la franchise, et en conséquence qu’il attire moins de candidats franchisés qu’auparavant  si la contrepartie du versement de redevances de franchise est un savoir-faire uniquement « important et utile » au franchisé et non plus un savoir-faire composé d’éléments « indispensables » à l’exploitation du concept. Tout dépendra en fait, on l’imagine bien, de l’utilité même du savoir-faire considéré.

8. Le projet de lignes directrices apporte des précisions quant à l’obligation d’approvisionnement exclusif ou quasi-exclusif, qu’il est parfois recommandé d’éviter dans le cadre des contrats de franchise, compte tenu des risques concurrentiels que soulève leur utilisation.

9. En effet, cette obligation – considérée comme une obligation de non-concurrence par le règlement et le nouveau projet – ne bénéficie pas de l’exemption si elle remplit les conditions de l’article 5, a) du règlement (notamment si sa durée dépasse cinq ans ou si elle est indéterminée) et s’entend comme étant celle qui impose à l’acheteur (dans notre cas le franchisé) l’obligation d’acquérir auprès du fournisseur ou d’une autre entreprise désignée par celui ci plus de 80 % de ses achats annuels.

Le premier apport du projet de réforme quant à la définition de cette obligation d’approvisionnement exclusif ou quasi-exclusif tient au fait que désormais il est précisé dans le projet de lignes directrices qu’elle concerne également les interdictions de vendre des biens ou services par Internet, dès lors que cette interdiction a pour effet d’obliger le franchisé à limiter ses achats de biens ou services concurrents à moins de 20% du total de ses achats. A notre sens, cette modification ne constitue pas une modification majeure mais une simple précision relative à l’applicabilité du régime instauré par le règlement n°2790/1999 aux vendeurs par Internet.

La deuxième modification concernant les obligations de non-concurrence est relative à la durée de la clause. Classiquement, ces clauses ne bénéficient pas de l’exemption dès lors qu’elles sont stipulées pour une durée indéterminée ou qui excède cinq années ou encore, lorsqu’il est prévu qu’elles sont tacitement renouvelables au bout de cinq ans. Les lignes directrices actuellement en vigueur précisent en revanche que la clause peut bénéficier de l’exemption si son renouvellement au-delà de cinq ans exige le consentement exprès des deux parties et qu’aucun obstacle n’empêche le franchisé de mettre effectivement un terme à ces obligations à la fin de cette période de cinq ans. Cette précision a été supprimée par le projet de lignes directrices, soulevant ainsi des interrogations qu’il conviendrait de clarifier.

Cette suppression pourrait signifier que même en cas de consentement des deux parties pour renouveler le contrat de franchise, la clause de non-concurrence ne bénéficierait pas de l’exemption par catégorie prévue par le futur règlement. Dans un tel cas, le nouveau projet de lignes directrices nous apparait critiquable car l’objet de la disposition mise en place étant de veiller à ce que l’acheteur ne soit pas tenu de renouveler le contrat, si les deux parties – dans notre cas le franchiseur et le franchisé – expriment expressément leur volonté de renouveler l’accord (le franchisé étant libre de ne pas procéder à un tel renouvellement), l’objectif de l’article 5, a) est rempli.

La suppression de ce passage pourrait au contraire être justifiée par la volonté de la Commission européenne de ne pas préciser ce qu’elle considère être évident. En effet,  après avoir mentionné que les clauses des contrats reconduits par tacite reconduction ne bénéficient pas de l’exemption par catégorie, il peut s’avérer inutile de préciser que, par opposition, en cas d’accord exprès des deux parties l’accord peut bénéficier de l’exemption. A notre sens, il est toujours préférable d’apporter des précisions concernant les cas de figure dans lesquels la clause d’un accord peut bénéficier de l’exemption – et tel est d’ailleurs le rôle des lignes directrices. Ainsi, dans le présent cas, si les accords expressément reconduits par les deux parties peuvent effectivement bénéficier de l’exemption par catégorie il convient d’en maintenir la mention dans les lignes directrices.

En l’absence de certitude quant à une dérogation possible à la durée maximale de cinq ans, la plus grande prudence serait recommandée et il conviendrait de considérer qu’aucune dérogation n’est possible à la durée maximale de cinq ans, et qu’à l’issue de cette période un nouvel accord doit être conclu pour que la clause de non-concurrence puisse bénéficier de l’exemption par catégorie.

C’est donc une précision à apporter au projet actuel de manière à dissiper toute difficulté d’interprétation.

10. Le projet de lignes directrices précise également le régime de la distribution par Internet, sujet d’une intense actualité depuis 2 à 3 ans dans les réseaux de distribution, en ce compris les réseaux de franchise, qui doivent s’adapter aux règles de droit de la concurrence et admettre la revente des produits et l’offre de services par Internet de la part de leurs franchisés.

Les lignes directrices sont mises à jour par la Commission européenne sur ce sujet et apportent différentes précisions.

Sur les restrictions que le franchiseur peut apporter à ses franchisés concernant leur site Internet : il est admis, notamment par les autorités de la concurrence françaises, que le franchisé ne dispose pas d’une liberté absolue concernant son activité sur Internet, et notamment que le franchiseur peut, sous certaines conditions, lui imposer le respect de normes de qualité. Les lignes directrices prennent simplement en compte cette évolution et prévoient que ces normes peuvent être utiles (elles peuvent bien entendu l’être dans le cadre d’un réseau de franchise, bien que la Commission cite le type de distribution faisant le plus souvent l’objet des décisions, y compris internes, sur ce sujet : la distribution sélective).

Sur l’interdiction des restrictions aux ventes passives par les franchisés : face au comportement de certains fournisseurs cherchant à limiter l’accès de leurs distributeurs à la vente par Internet, la Commission fournit différents exemples de ce qu’elle considère comme des restrictions de ventes passives caractérisées, dont les réseaux de franchise peuvent faire l’objet :

• exiger d’un distributeur (exclusif) qu’il empêche les clients situés sur un autre territoire (exclusif) de consulter son site internet ou qu’il les renvoie automatiquement vers les sites du fabricant ou d’autres distributeurs (exclusifs);
• exiger d’un distributeur (exclusif) qu’il mette un terme à une opération de vente par Internet lorsque les données de la carte de crédit du client révèlent qu’il n’est pas établi sur son territoire (exclusif);
• exiger d’un distributeur qu’il limite la part de ses ventes globales réalisées par Internet;
• exiger d’un distributeur qu’il paie, pour des produits destinés à être revendus par Internet, un prix plus élevé que pour des produits destinés à être revendus autrement.

Enfin, la Commission maintient possibilité, dans certaines situations exceptionnelles, de prévoir une interdiction totale de vente en ligne. Néanmoins, elle restreint considérablement la possibilité pour les fournisseurs de recourir à cette dérogation. En effet, à la différence de la rédaction actuellement en vigueur, laquelle permet au fournisseur d’interdire la vente en ligne en cas de justification objective, les nouvelles lignes directrices ne prévoient plus cette exception générale et n’admettent l’interdiction de revente par Internet que dans des cas extrêmes (tels que le caractère dangereux des produits). Dans un tel cas –rarissime en pratique – l’interdiction catégorique de vendre par Internet peut s’avérer nécessaire et ne sera pas considérée comme une restriction caractérisée dès lors qu’elle ne restreint pas la concurrence qui s’exercerait en son absence. Néanmoins, la Commission maintient à juste titre l’interdiction faite au franchiseur de se réserver la distribution des produits par Internet.

11. Concernant les restrictions caractérisées, la Commission ajoute un paragraphe dans les lignes directrices afin de prendre en compte la situation des distributeurs qui sont les premiers à vendre une nouvelle marque ou à vendre une marque existante sur un nouveau marché. En effet, dans ces cas, les distributeurs réalisent la mise sur le marché des produits, et sont parfois amenés à réaliser d’importants investissements. Ces distributeurs, eu égard aux sommes qu’ils mettent en jeu pour développer leur activité, pourraient légitimement refuser de se lancer dans un tel projet sans l’assurance que, au moins au commencement de leur activité, ils sont protégés contre la concurrence sur leur territoire.

Adoptant un raisonnement économique, le droit de la concurrence n’étant pas destiné à restreindre l’activité commerciale mais au contraire à la développer, la Commission européenne prévoit dans son projet que lorsque le distributeur doit réaliser des investissements substantiels pour créer et/ou développer un nouveau marché, le fournisseur pourra valablement restreindre les ventes passives de ses autres distributeurs sur le territoire concerné pendant les deux premières années d’activité du distributeur dans l’activité en cause.

On ne peut que saluer cette initiative de la Commission européenne, laquelle permettrait au franchiseur, si le texte était adopté en l’état, de confier plus aisément d’importantes zones territoriales à des distributeurs, par exemple en master franchise, et de trouver des candidats prêts à investir les sommes nécessaires au développement des marchés qui leurs sont concédés, en considération de la protection temporaire dont ils pourraient bénéficier au démarrage.

12. Après avoir abordé les principaux éléments nouveaux apportés à la franchise par les projets de règlement et de lignes directrices, il est intéressant de mentionner qu’un point majeur pour la franchise ces dernières années n’a pas subi de modification : la clause de non-concurrence post-contractuelle (article 5, b)). En effet, malgré les débats récents tant jurisprudentiels que doctrinaux quant à la définition de la clause de non concurrence, la Commission européenne ne semble pas souhaiter modifier le champ de du règlement en vigueur sur ce point.

L’absence d’allègement du régime de la clause de non concurrence post-contractuelle peut être regrettée, en particulier en matière de franchise eu égard à l’importance que revêt ce type de clause pour les franchiseurs notamment en raison de la nécessité de protection de leur savoir-faire.