La réforme attendue des ententes verticales

Le 28 juillet 2009, la Commission européenne a rendu public son projet de réforme de la réglementation communautaire relative aux ententes verticales.

1. Actualité : au cœur de l’été, le 28 juillet 2009, la Commission européenne a rendu public son projet de réforme de la réglementation communautaire relative aux ententes verticales.

Cette réforme concerne au premier chef les réseaux de distribution – y compris les réseaux de franchise – dans lesquels les règles posées par la Commission européenne s’appliquent pleinement.

En effet, d’une part, les dispositions du règlement communautaire encadrent précisément les accords conclus entre les entreprises non concurrentes (tels que ceux régissant les rapports entre un franchiseur et ses franchisés) et leur permettent ainsi d’échapper à l’interdiction des ententes verticales prévue par l’article 81 paragraphe 1 du Traité de Rome.

D’autre part, bien qu’il s’agisse d’une réglementation communautaire, celle-ci a vocation à s’appliquer plus largement, les juridictions et autorités nationales tenant compte des règles communautaires pour l’application du droit français de la concurrence et en conséquence pour l’évaluation de la licéité des accords de distribution.

2. Réforme attendue : les règles communautaires actuellement applicables aux ententes verticales sont issues du règlement n 2790/1999 du 22 décembre 1999 (Règlement du traité CE n 2790/1999 du 22 décembre 1999 concernant l’application de l’article 81 paragraphe 3 à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées), ainsi que des lignes directrices publiées le 13 octobre 2000 par la Commission pour en faciliter la compréhension et l’application (2000/C 291/01).

Le règlement communautaire, entré en vigueur le 1 er janvier 2000, arrive à expiration le 31 mai 2010, et nécessite en conséquence d’être remplacé par une nouvelle réglementation. C’est dans ce cadre que la Commission européenne soumet au public, d’une part, un projet de nouveau règlement et, d’autre part, un projet de nouvelles lignes directrices.

On notera qu’à la différence de l’agenda adopté par la Commission européenne lors de l’élaboration de la réglementation actuellement en vigueur, les nouvelles lignes directrices seront vraisemblablement publiées à la même période que le nouveau règlement auquel elles se rapporteront, permettant ainsi une application plus aisée des nouvelles règles par les praticiens.

3. Consultation publique : afin de garantir à la fois la légitimité de la nouvelle réglementation et d’affirmer son souci d’adapter les règles qu’elle édicte aux besoins de la pratique, la Commission européenne soumet les nouveaux textes à la consultation publique pendant une période de deux mois, et recevra en conséquence les observations des tiers (citoyens de l’Union européenne, sociétés, associations et autres groupements, autorités publiques…) jusqu’au 28 septembre 2009.

4. Un besoin de réforme relatif : ainsi que l’exprime la Commission européenne, et cela se traduit d’ailleurs dans la faible ampleur de la réforme, les règles mises en place en 1999 ont – dans leur ensemble – fonctionné de manière satisfaisante. Si le règlement actuel ne prévoyait pas son expiration en mai 2010, il est probable que celui-ci serait resté en vigueur pendant encore plusieurs années. En conséquence, à la lecture du projet de règlement communautaire, on note que la réforme n’a pas pour objet une refonte totale du système mis en place par le règlement n 2790/1999, mais uniquement son adaptation à la pratique et aux évolutions du marché intervenues durant la dernière décennie. Néanmoins, bien que les dispositions du règlement n 2790/1999 ne soient pas obsolètes, cette adaptation s’avère pertinente. Elle permet aux textes proposés par la Commission européenne de prendre notamment en compte l’augmentation croissante de la puissance d’achat de certains distributeurs (I), de modifier les règles applicables aux restrictions imposées aux distributeurs à l’achat comme à la vente (II) et, s’agissant plus particulièrement d’une modification intéressant directement la franchise, d’assouplir la notion de savoir-faire, au bénéfice des franchiseurs (III).

I. Modification du calcul du seuil de parts de marché

L’évolution la plus remarquable prévue par le projet de règlement concerne le calcul du seuil de parts de marché en-deçà duquel un accord peut bénéficier de l’exemption par catégorie prévue par le règlement.

Dans la lignée du règlement actuellement en vigueur, le projet de règlement prévoit un seuil limite de 30 % de parts de marché. Au-dessus de ce seuil, l’accord ne pourra bénéficier que d’une exemption individuelle.

Néanmoins, à la différence du règlement n 2790/1999, le projet de nouveau règlement prévoit que les parts de marché de l’ensemble des parties à l’accord seront prises en compte, sur l’ensemble des marchés affectés par l’accord. Ainsi, alors qu’auparavant – en dehors d’une seule exception relative à la fourniture exclusive – la part de marché prise en compte était celle du fournisseur, désormais celle du distributeur devra également être prise en considération.

Cette modification ne concerne pas au premier chef les réseaux de franchise, les franchisés disposant relativement rarement de parts de marché significatives. Cette disposition aura en revanche un impact plus sensible sur l’activité de la grande distribution, directement visée par la réforme du fait de la puissance d’achat dont elle dispose habituellement à l’égard de ses fournisseurs. Il s’agit là bien entendu du schéma inverse de celui classiquement rencontré en franchise dans lequel le franchiseur bénéficie généralement d’un pouvoir de négociation supérieur à celui de chaque franchisé pris individuellement.

Néanmoins, cela ne signifie pas pour autant que les têtes de réseaux de franchise pourront ignorer l’existence du nouvel article 2 du règlement communautaire si celui-ci devait être adopté dans la forme proposée. En effet, si cette disposition pose peu de difficultés s’agissant d’une organisation en franchise dite « classique », il en ira différemment dans l’hypothèse où le franchiseur aura recours à un distributeur intermédiaire gérant une partie importante du réseau, lequel s’étend parfois à l’ensemble du territoire d’un Etat membre, par exemple dans le cadre d’une master-franchise. En pareil cas, si le master franchisé dispose, en vertu de l’accord conclu avec le franchiseur, d’une partie substantielle de la distribution de la marque, il est plus probable que sa part de marché puisse atteindre 30% que celle d’un franchisé seul.

II. Restrictions imposées aux franchisés

La Commission européenne modifie les règles applicables aux restrictions imposées au distributeur, que ce soit à l’achat (A) ou à la vente (B).

A. Restrictions à l’achat

Le projet de lignes directrices apporte des précisions quant à l’obligation d’approvisionnement exclusif ou quasi-exclusif. Cette obligation – considérée comme une obligation de non-concurrence par le règlement et le nouveau projet – ne bénéficie pas de l’exemption si elle remplit les conditions de l’article 5, a) du règlement (notamment si sa durée dépasse cinq ans ou si elle est indéterminée) et s’entend comme étant celle qui impose à l’acheteur l’obligation d’acquérir auprès du fournisseur ou d’une autre entreprise désignée par celui-ci plus de 80% de ses achats annuels.

Pour ce qui concerne la définition de l’obligation d’approvisionnement exclusif ou quasi-exclusif, il est désormais précisé qu’elle concerne également les interdictions de vendre des biens ou services par Internet, dès lors que cette interdiction a pour effet d’obliger le franchisé à limiter ses achats de biens ou services concurrents à moins de 20% du total de ses achats. Cette modification ne constitue pas un apport majeur de la réforme ; il s’agit d’une précision simple mais utile quant à l’applicabilité du régime instauré par le règlement n 2790/1999 aux vendeurs par Internet.

Un changement empreint d’une certaine ambiguïté est en revanche apporté aux obligations de non-concurrence telles qu’elles sont définies par le règlement en vigueur, concernant leur durée. Classiquement, ces clauses ne bénéficient pas de l’exemption dès lors qu’elles sont stipulées pour une durée indéterminée ou qui excède cinq années ou encore, lorsqu’il est prévu qu’elles sont tacitement renouvelables au bout de 5 ans. Les lignes directrices actuellement en vigueur précisent en revanche que la clause peut bénéficier de l’exemption si son renouvellement au-delà de 5 ans exige le consentement exprès des deux parties et qu’aucun obstacle n’empêche le franchisé de mettre effectivement un terme à ces obligations à la fin de cette période de cinq ans. Cette précision a été supprimée par le projet de lignes directrices, soulevant ainsi des interrogations qu’il conviendrait sans doute de clarifier.

Cette suppression pourrait signifier que même en cas de consentement des deux parties pour renouveler le contrat de franchise, la clause de non-concurrence ne bénéficierait pas de l’exemption par catégorie prévue par le futur règlement. Une telle interprétation n’est pas souhaitable, l’objectif de cette disposition – veiller à ce que le distributeur ne soit pas contraint de renouveler le contrat – étant rempli en cas d’accord des deux parties pour procéder au renouvellement du contrat. Si, au contraire, la suppression de ce passage était justifiée par la volonté de la Commission européenne de ne pas préciser ce qu’elle considère être évident, là encore la modification apportée est discutable : il est toujours préférable d’apporter des précisions concernant les cas de figure dans lesquels la clause d’un accord peut bénéficier de l’exemption – et tel est d’ailleurs le rôle des lignes directrices. Dès lors, si les accords expressément reconduits par les deux parties peuvent être exemptés il serait préférable de le préciser expressément.

Si l’incertitude devait subsister, la plus grande prudence serait recommandée : il conviendrait alors de considérer qu’aucune dérogation à la durée maximale de 5 ans n’est admise, et qu’à l’issue de cette période un nouvel accord doit être conclu pour que la clause de non-concurrence puisse bénéficier de l’exemption par catégorie.

B. Restrictions à la vente

L’un des apports majeurs de la réforme est constitué par les précisions apportées par les lignes directrices – et non par le règlement – s’agissant de la revente par Internet. Sans surprise, la Commission européenne favorise la liberté du distributeur, bien qu’elle admette la fixation de certaines limites par le franchiseur (conformément à la jurisprudence française actuelle en la matière). En particulier, sur les restrictions que le franchiseur peut apporter à ses franchisés concernant leur site Internet, il est admis que le franchisé ne dispose pas d’une liberté absolue concernant son activité sur Internet, et notamment que le franchiseur puisse, sous certaines conditions, lui imposer le respect de normes de qualité.

Néanmoins, la Commission précise que les restrictions imposées doivent être équivalentes à celles imposées à la vente hors ligne : elles doivent poursuivre les mêmes objectifs et aboutir à des résultats comparables.

Face au comportement de certains fournisseurs cherchant à limiter l’accès de leurs distributeurs à la vente par Internet, la Commission fournit plusieurs exemples de ce qu’elle considère comme des restrictions de ventes passives caractérisées, dont les réseaux de franchise peuvent faire l’objet, telles que le fait d’exiger du franchisé qu’il paie un prix plus élevé pour des produits destinés à être revendus par Internet, que pour des produits destinés à être revendus hors ligne.

Enfin, si la Commission maintient la possibilité, dans certaines situations exceptionnelles, de prévoir une interdiction totale de vente en ligne, en pratique, elle réduit cette possibilité à néant. En effet, les nouvelles lignes directrices n’admettent plus l’interdiction de revente par Internet que dans des cas extrêmes (tels que notamment le caractère dangereux des produits pour la sécurité ou la santé).

En revanche, la Commission assouplit le régime applicable aux hypothèses dans lesquelles un distributeur est le premier à vendre une nouvelle marque ou à vendre une marque existante sur un nouveau marché. Dans ce cas, lorsque le distributeur doit réaliser des investissements substantiels pour créer et/ou développer un nouveau marché, le projet de lignes directrices prévoit que le fournisseur peut valablement restreindre les ventes passives de ses autres distributeurs sur le territoire concerné pendant les deux premières années d’activité du distributeur dans l’activité en cause. En pratique, cette modification permettrait au franchiseur de confier plus aisément d’importantes zones territoriales à des distributeurs, par exemple en master franchise, et de trouver des candidats prêts à investir les sommes nécessaires au développement des marchés qui leurs sont concédés, en considération de la protection temporaire dont ils pourraient bénéficier au démarrage.

III. Assouplissement de la notion de savoir-faire

A titre préliminaire, il sera souligné que le projet de règlement communautaire inclut les « savoir-faire » dans la définition des « droits de propriété intellectuelle ».

Néanmoins, l’impact pratique de cette modification sera sans doute limité, le savoir-faire n’étant pas, et ne devenant pas avec le projet de règlement, un droit de propriété intellectuelle que le franchiseur pourrait protéger en tant que tel. D’ailleurs, même si une réflexion était menée en ce sens au niveau communautaire, la création d’un tel droit de propriété intellectuelle s’avèrerait malaisée à mettre en œuvre, en raison tant du caractère secret du savoir-faire que de la difficulté que rencontrent les franchiseurs à définir précisément le contenu de leur savoir-faire. En revanche, la Commission européenne apporte une modification plus sensible à la notion de savoir-faire en modifiant la définition de l’un de ses critères de validité. En effet, le projet de règlement assouplit la définition du caractère substantiel du savoir-faire : alors que, selon le texte actuellement en vigueur, le savoir-faire doit nécessairement inclure les informations « indispensables » pour le franchisé « aux fins de l’utilisation, de la vente ou de la revente des biens ou des services contractuels », le projet de règlement prévoit que le savoir-faire doit uniquement être « important et utile » pour le franchisé pour cette même utilisation.

La modification n’est pas neutre. Elle élargit la notion même de savoir-faire, l’information transmise n’étant plus nécessairement indispensable mais « importante et utile ». Elle allège donc substantiellement la charge de la preuve pesant sur le franchiseur dans les instances dans lesquelles son savoir-faire est remis en cause. Ceci est d’autant plus vrai qu’outre le passage d’une exigence d’un caractère « indispensable » à celle d’un caractère « important et utile », le règlement ne vise plus les informations contenues dans le savoir-faire mais le savoir-faire lui-même, favorisant à nouveau la position du franchiseur. En effet, s’il doit établir que le savoir-faire qu’il transmet est substantiel, il est plus aisé pour le franchiseur de ne pas avoir à identifier avec précision les informations contenues dans le savoir-faire qui seront prises en compte pour l’appréciation de la validité du savoir-faire mais de rapporter la preuve que le savoir-faire dans sa globalité est important et utile au franchisé.

Ces modifications quant à la définition du savoir-faire et de ses caractéristiques sont fondamentales en pratique au vu de l’accroissement du nombre d’actions en nullité fondées, au moins partiellement, sur des remises en cause de l’existence et de la validité du savoir-faire du franchiseur : si désormais, au lieu de devoir rapporter la preuve du caractère indispensable au distributeur des éléments fournis par le franchiseur, ce dernier doit uniquement prouver l’importance et l’utilité du savoir-faire, les actions introduites par les franchisés devraient alors plus difficilement aboutir.

Néanmoins, on peut légitimement s’interroger sur l’impact plus général d’une telle modification de la définition du savoir-faire, en particulier dans le domaine de la franchise. En tant qu’élément fondamental de la franchise, sa transmission constitue l’un des points déterminants de l’engagement du candidat franchisé.

Dès lors, il est possible de s’interroger sur l’intérêt que pourrait revêtir à l’avenir la franchise pour les candidats si la contrepartie du versement des redevances de franchise était constituée d’un savoir-faire uniquement « important et utile » au franchisé et non plus d’un savoir-faire composé d’éléments « indispensables » à l’exploitation du concept.