Location-gérance et sous-location

La clause d’un contrat de bail interdisant toute sous-location ne constitue pas un obstacle à la conclusion d’un contrat de location-gérance, mais cela suppose qu’il y ait véritablement location d’un fonds de commerce.

Si la location-gérance était analysée comme une sous-location, elle entrerait dans le champ d’application des dispositions de l’article L. 145-31 du Code de commerce, qui interdit toute sous-location conclue par le locataire (Cass. 3e civ., 26 juin 2007, n° 04-10.295 : LPA 20 févr. 2008, p. 10). C’est une autre solution qui a été retenue en jurisprudence, selon laquelle la location-gérance ne constitue pas une sous-location interdite mais la location d’un bien meuble incorporel (CA Paris, 14 mars 1991 : RTD com. 1991, p. 380, obs. J. Derruppé ; D. 1991, inf. rap. p. 105. – Cass. com., 23 mai 1993 : Bull. civ. 1993, IV, n° 127 ; Contrats, conc., cons. 1995, comm. 142, obs. L. Leveneur ; RD imm. 1995, p. 802, obs. F. Collart-Dutilleul et J. Derruppé. – Cass. 3e civ., 9 juill. 2003 : Bull. civ. 2003, III, n° 148. – Cass. 3e civ. 2008, pourvoi n° 07-11.805 : D. 2008, p. 056, obs. Y. Rouquet. – J.-L. Puygauhtier, La mise à disposition d’un local consécutive à la location-gérance d’un fonds de commerce : JCP N 1991, I, 291).

La clause d’un contrat de bail interdisant toute sous-location ne constitue donc pas un obstacle à la conclusion d’un contrat de location-gérance, mais cela suppose qu’il y ait véritablement location d’un fonds de commerce. Tel n’est pas le cas lorsqu’à la conclusion du contrat le fonds de commerce n’existe pas encore ou n’existe plus car la clientèle a disparu. Dans ce cas, le contrat ne peut être qu’un contrat de location d’immeuble, c’est-à-dire soit une sous-location, soit une cession de bail. Par ailleurs, l’acte litigieux peut avoir été qualifié de location-gérance par les parties mais masquant en réalité une sous-location (Cass. 3e civ., 26 juin 2007, pourvoi n° 04-10.295) ou une cession de bail (CA Paris, 9 janv. 1987 : D. 1987, inf. rap. p. 163 ; RTD com. 1987, p. 495, obs. J. Derruppé. – CA Paris, 6 janv. 1989 : RTD com. 1989, p. 646, obs. J. Derruppé).

Rappelons pour mémoire que le bail de l’immeuble peut valablement interdire la conclusion d’un tel contrat portant sur le fonds de commerce exploité dans le local. Cette interdiction peut être directe, ou bien encore indirecte lorsqu’elle résulte de l’engagement du commerçant d’exploiter personnellement le fonds.