Le nouvel article 1231-5 du code civil relatif à la clause pénale

Parmi les nombreuses dispositions qu’elle contient, la réforme du droit des contrats introduit un nouvel article 1231-5 au code civil, relatif à la clause pénale. La loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations n’a pas modifié ce texte. L’ampleur de cette réforme oblige les acteurs du monde de la distribution à une réflexion d’ensemble ; c’est pourquoi un événement exceptionnel concernant « les impacts de la réforme du droit des contrats sur les réseaux de distribution » a eu lieu le mardi 28 juin 2016 à la Maison de l’Amérique Latine, réunissant des spécialistes de ces questions. La loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations n’a pas modifié ce texte.

Parmi les nombreuses dispositions qu’elle contient, la réforme du droit des contrats, issue de l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, introduit un nouvel article 1231-5 au code civil, relatif à la clause pénale.

La réforme du droit des contrats, issue de l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 et de la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 la ratifiant, a introduit un nouvel article 1231-5 dans le Code civil, relatif à la clause pénale. Cette disposition synthétise celles qui lui étaient auparavant consacrées (les anciens articles 1126 et suivants étaient spécifiquement consacrés aux clauses pénales et l’article 1152 était consacré en général à toutes les clauses d’indemnisation forfaitaire)

Nouvel article 1231-5 du code civil :

 Lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre.

Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire.

Lorsque l’engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d’office, à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l’application de l’alinéa précédent.

Toute stipulation contraire aux deux alinéas précédents est réputée non écrite.

Sauf inexécution définitive, la pénalité n’est encourue que lorsque le débiteur est mis en demeure.

I. Définitions 

Il convient d’emblée de procéder à une distinction entre deux concepts, très importante dans les pays de common law, celle entre les clauses pénales et les clauses d’indemnisation forfaitaire.

Une clause d’indemnisation forfaitaire est une clause qui fixe d’ores et déjà le montant de l’indemnité qui sera due en cas d’inexécution (clause compensatoire) ou de retard dans l’exécution (clause moratoire) de telle obligation. La clause pénale est une variété de clause d’indemnisation forfaitaire qui présente la particularité de prévoir un montant supérieur au préjudice prévisible en sorte qu’il  incitera fortement le débiteur à s’exécuter ; autrement dit, la clause pénale est une clause d’indemnisation forfaire comminatoire.

Alors que les clauses pénales sont interdites par le common law, à la différence des clauses d’indemnisation forfaitaire (ce qui donne lieu à une subtile jurisprudence ; v. en dernier lieu, Cavendish Square Holding BV v Talal El Makdessi [2015] UKSC 67 ; ParkingEye Ltd & Cavendish Square Holdings BV [2015] UKSC 67), les deux séries de clauses sont valables en droit français, ce qui explique que rares sont ceux qui les distingue, et que la soumission du droit français du contrat offre un réel avantage à la partie qui veut être certaine de percevoir telle somme en cas d’inexécution…

II. Distinction

Distinction avec la clause limitative de responsabilité. La clause limitative de responsabilité fixe un plafond de dommages-intérêts dus par le débiteur au créancier en cas d’inexécution. Une telle clause ne dispense pas le créancier de rapporter la preuve de son préjudice et le montant des dommages-intérêts qu’il recevra sera égal à la plus faible des deux sommes représentant son préjudice et le plafond stipulé.

Distinction avec la clause de dédit. La clause de dédit autorise à se désengager, à « reprendre » le consentement qui a été donné. Il appartient donc cette fois au débiteur, et à lui seul, de se dédire (ou non), en payant le cas échéant une somme convenue. Une telle clause ne participe donc pas, comme les clauses d’indemnisation forfaitaire ou les clauses limitatives de responsabilité, du processus de responsabilité. La distinction entre clause de dédit et clause pénale est importante en ce que la première ne peut être révisée par le juge, à la différence de la seconde l’indemnité de dédit ne peut pas être réduite par le juge (Cass. com., 22 janvier 2013, pourvoi n°11-27293). La Cour de cassation a mis en évidence la distinction à faire entre les deux notions par un arrêt publié au bulletin (Cass. com., 18 janv. 2011, n°09-16863) selon lequel elle retient : « Attendu que pour déclarer dissuasif le montant de l’indemnité de dédit stipulé en faveur de la société S…, ordonner sa réduction à la somme de 1 735.826 euros et, après compensation des créances et dettes réciproques, limiter à la somme de 346 598 euros hors TVA le montant de la créance de la société S… admise au passif du redressement judiciaire de la société U…, après avoir relevé qu’il résultait du jugement mixte du 18 avril 2002 contre lequel appel n’avait pas été interjeté, que les indemnités de dédit ne sont pas révisables judiciairement, sauf si, en raison de leur montant, elles dissuadent le débiteur d’exercer sa faculté de repentir, et des calculs effectués par l’expert désigné que la somme à verser à titre de dédit suffisait à démontrer le caractère dissuasif du montant de cette indemnité, la cour d’appel a décidé d’en réduire le montant ; Attendu qu’en statuant ainsi, alors que la clause stipulant une indemnité de dédit ne s’analysait pas en une clause pénale ayant pour objet de faire assurer par l’une des parties l’exécution de son obligation mais en une faculté de dédit permettant à la société U… de se soustraire à cette exécution et excluant le pouvoir du juge de diminuer ou supprimer l’indemnité convenue, la cour d’appel a violé le texte susvisé » (v. aussi, Cass. com., 2 avr. 1996 : D. 1996, somm. p. 329, obs. D. Mazeaud). Cette distinction a été réaffirmée depuis lors par la haute juridiction (Cass. com., 22 janv. 2013, n°11-27293 : « Attendu, d’autre part, que la clause, dont l’objet est de permettre aux parties de se libérer unilatéralement de leurs engagements ne s’analyse pas en une clause pénale mais en une faculté de dédit ; qu’après avoir relevé que la clause litigieuse était destinée non pas à forcer l’autre partie à l’exécution du contrat ou encore à sanctionner l’inexécution d’une obligation découlant du contrat mais à sanctionner le non-respect des conditions devant présider à la rupture unilatérale du contrat et spécialement du délai de préavis contractuel, c’est par une interprétation souveraine des termes du contrat que leur ambiguïté rendait nécessaire, que la cour d’appel a estimé que les dispositions des articles 1152 et 1230 du code civil n’étaient pas applicables au litige dès lors que la clause énoncée à l’article 9, malgré son titre erroné de « clause pénale », ne constituait pas une clause pénale au sens des articles 1226 et 1229 du code civil ».

III. Efficacité

Si la validité des clauses pénales ne pose pas de difficulté en droit commun des contrats, son efficacité est parfois remise en cause par des règles spéciales.

En premier lieu, une clause pénale peut-elle constituer un « déséquilibre significatif » ? En droit des pratiques restrictives de concurrence, au vu de l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce, la Cour d’appel de Paris a décidé « que la stipulation de pénalités en cas de mauvaise exécution par une des parties des obligations spécifiques lui incombant, ne constitue pas un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, dès lors qu’il résulte en l’espèce des stipulations de l’article 4.2 du contrat et du droit commun de la responsabilité contractuelle que les manquements éventuels de la société BAT France sont également sanctionnés » (CA Paris, 7 oct. 2016, RG n°13/19175). En somme, comme l’a relevé la Cour d’appel de Paris, la clause résolutoire qui prévoit également une pénalité, par principe, « n’est pas de nature à créer un déséquilibre significatif en défaveur du locataire dès lors qu’elle vise d’une part à contraindre ce dernier à l’exécution du contrat, d’autre part à réparer forfaitairement le préjudice effectivement subi par le bailleur en cas de résiliation de la convention » (CA Paris, 15 avr. 2016, RG n°13/19134 ; adde CA Paris, 3 juin 2016, RG n°13/20153). En contrepoint, en droit de la consommation, d’après l’article R. 212-2, 3°  du Code de la consommation, est (simplement) présumée abusive la clause ayant pour objet ou pour effet « d’imposer au consommateur qui n’exécute pas ses obligations une indemnité d’un montant manifestement disproportionné ». La clause n’est pas réductible, elle est réputée non écrite.

En second lieu, la stipulation d’une clause pénale est parfois purement et simplement interdite. En droit du travail, si l’article L. 1331-2 du Code du travail prévoit qu’au titre des sanctions disciplinaires, «  [l]es amendes ou autres sanctions pécuniaires sont interdites » et que « [t]oute disposition ou stipulation contraire est réputée non écrite », le contrat de travail peut être comprendre des clauses pénales, pouvant assortir par exemple une obligation de non-concurrence (Cass. Soc. 3 mai 1989, Bull. civ. V, n^o 325) ou un licenciement (Cass. Soc. 17 mars 1998, pourvoi n^o 95-43411, Bull. civ. V, n° 142 : indemnité de licenciement). En droit des baux d’habitation, l’article 4, i) de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs, prévoit qu’est réputée non écrite toute clause « [q]ui autorise le bailleur à percevoir des amendes ou des pénalités en cas d’infraction aux clauses d’un contrat de location ou d’un règlement intérieur à l’immeuble ». Là encore, la clause n’est pas simplement réductible, elle est réputée non écrite.

IV. Intérêts

L’intérêt de toute clause d’indemnisation forfaitaire est, au fond, de figer à l’avance les sommes dues en cas d’inexécution (ou de retard dans l’exécution) et, sur le terrain probatoire, de dispenser le créancier de la preuve ô combien délicate de l’existence et l’étendue de son préjudice. Par ailleurs, la clause pénale présente, pour le créancier l’avantage supplémentaire de percevoir une somme élevée, ce qui en soi est intéressant, mais qui, au-delà incite une exécution de l’obligation et décourage les fautes lucratives.

V.  Glose du nouvel article 1231-5 du Code civil, issu de la réforme du droit des contrats (et loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016)

• Alinéa 1^er : Principe

« Lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre ».

Le principe est clair : lorsque les parties sont convenues d’un montant de dommages-intérêts, celui-ci est dû, indépendamment du préjudice effectif.

Toutefois, d’après la Cour de cassation, la clause pénale peut prévoir qu’elle ne vise à réparer que tel préjudice, à l’exclusion de tel autre, en sorte que sera dû au créancier, non seulement le forfait stipulé, mais aussi, le cas échéant, l’indemnisation du préjudice non couvert par la clause (Cass. com. 12 juillet 2011, n° 10-18326 : « l’arrêt relève que selon l’acte du 5 juin 2006, la clause pénale ne prive pas l’une des parties du droit de demander des dommages-intérêts à l’autre », en sorte que la victime peut en plus de la pénalité être indemnisée de « frais matériels » engagés en vain pour la réalisation de l’acte de cession d’un fonds de commerce ;  Cass. Soc. 27 mars 2008, n° 06-43991 : « la clause contractuelle stipule qu’en cas d’infraction à l’interdiction de concurrence, l’employeur peut non seulement obtenir le paiement de l’indemnité forfaitaire mais aussi poursuivre le remboursement du préjudice qu’il a effectivement subi ; (…) Mme Z… ayant été condamnée, dans une instance séparée, par la juridiction commerciale pour ses actes de concurrence déloyale à indemniser la société Kossmann, la chambre sociale de la cour d’appel a condamné M. X… in solidum à réparer le même préjudice financier  »).

• Alinéa 2 : Limites au principe

 « Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire ».

Le juge peut déroger au principe énoncé à l’alinéa 1^er dans l’hypothèse où le montant stipulé dans le contrat serait manifestement excessif ou dérisoire. C’est une exception au principe de la liberté contractuelle. Cette disposition est importante en pratique : elle permet un recours contre une clause mal calibrée. Il appartient au débiteur de l’obligation dont l’inexécution donne lieu à l’application de la clause pénale de rapporter le preuve du caractère « manifestement excessif » de la sanction au regard du préjudice subi par le créancier afin d’obtenir la réduction de son montant ; inversement, il appartient au créancier de l’obligation dont l’inexécution donne lieu à l’application de la clause pénale de rapporter le preuve du caractère « manifestement dérisoire » de la sanction au regard de son préjudice afin d’obtenir l’augmentation de son montant (la situation est exceptionnelle ; en tout état de cause, les juges ne peuvent relever la pénalité prévue au motif qu’elle est inférieure au dommage subi, sans constater son caractère dérisoire, Cass. com. 10 juill. 2001, n° 98-16202). La disproportion manifeste s’apprécie en comparant le « montant conventionnellement fixé » et celui du « préjudice effectivement subi » (Cass. com. 11 févr. 1997, n^o 95-10851, Bull. civ. IV, n° 47) .Si la clause était jugée excessive, le préjudice subi par le créancier constitue la limite inférieure de la réduction possible (v. en ce sens, Cass. civ. 1ère, 24 juill. 1978, n° 77-11170, Bull. civ. I, n°180 : il appartient aux juges du fond, souverains dans l’appréciation du préjudice subi par le créancier, de fixer librement le montant de l’indemnité résultant de l’application d’une clause pénale des lors qu’ils l’estiment manifestement excessive, sans pouvoir toutefois allouer une somme inférieure au montant du dommage). En tout état de cause, la révision est une simple faculté pour le juge (Cass. civ. 3^e, 26 avr. 1978, n°76-11424, Bull. civ. III, n° 160).

• Alinéa 3 : L’exécution partielle des engagements

 « Lorsque l’engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d’office, à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l’application de l’alinéa précédent ».

L’Ordonnance reprend dans cet alinéa les dispositions de l’ancien article 1231 qui permet au juge de moduler le montant de la peine à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier. En ce cas, le juge doit rechercher l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier (Cass. civ. 1^re, 13 nov. 1996, n° 94-12.856, Bull. ci. I, n° 401).

• Alinéa 4 : Caractère impératif du pouvoir de révision du juge

« Toute stipulation contraire aux deux alinéas précédents est réputée non écrite ».

L’alinéa 4 établit que toute stipulation contraire aux alinéas 2 et 3 serait réputée non écrite. Il reprend ainsi les dispositions des anciens articles 1152 et 1231 du Code civil et confirme que la liberté contractuelle ne saurait empêcher le juge de modifier le montant d’une indemnité prévue contractuellement si cette dernière s’avère être excessive ou dérisoire. La clause contraire étant réputée non écrite et non simplement nulle, une action en justice en vue de l’éradiquer n’est pas nécessaire.

• Alinéa 5 : Mise en demeure

« Sauf inexécution définitive, la pénalité n’est encourue que lorsque le débiteur est mis en demeure ».

Le nouvel alinéa 5 précise donc que, sauf inexécution définitive, le jeu de la clause pénale est soumis à une mise en demeure préalable. Plus généralement, l’article 1231 du Code civil prévoit qu’« [à] moins que l’inexécution soit définitive, les dommages et intérêts ne sont dus que si le débiteur a préalablement été mis en demeure de s’exécuter dans un délai raisonnable. ». Pourtant, une clause contraire devrait pouvoir être valablement stipulée, l’alinéa en question n’étant expressément pas d’ordre public. En effet, seuls les alinéas 2 et 3 présentant un caractère impératif, les parties peuvent donc librement déroger au dernier (al. 5).

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