Savoir-faire et absence d’unité pilote du franchiseur

L’existence d’un pilote n’est pas légalement requise pour justifier du savoir-faire du franchiseur.

Ce qu’il faut retenir : L’existence d’un pilote n’est pas légalement requise pour justifier du savoir-faire du franchiseur.

Pour approfondir : La décision commentée (Cass. com., 8 juin 2017, n°15-29.093) est intéressante à double titre. D’abord, parce que les décisions appréciant l’existence d’un savoir-faire en considération de la présence (ou non) d’une unité pilote sont rares en pratique. Ensuite – et surtout – parce que c’est la première fois que la Cour de cassation prend nettement position à ce sujet, en indiquant très clairement que l’existence d’une unité pilote n’est pas indispensable à la caractérisation d’un savoir-faire.

Pour annuler un contrat de franchise, l’arrêt critiqué (CA Colmar, 30 sept. 2015) avait retenu que « la société [franchiseur] n’a pas transmis de savoir-faire aux franchisées faute d’avoir mis à leur disposition un établissement pilote bien que l’existence d’un tel site soit nécessairement déterminante pour en apprécier la pertinence et l’efficience ». Le pourvoi formé par le franchiseur faisait valoir qu’il avait indiqué, devant la cour d’appel, qu’un savoir-faire spécifique avait transmis aux futurs franchisés au cours de sessions de formation, et reprochait à ladite cour de n’en avoir pas tenu compte, celle-ci s’étant bornée à constater, pour retenir que la société franchiseur n’avait pas transmis de savoir-faire aux franchisés, que le franchiseur n’avait mis aucun établissement pilote à leur disposition, sans s’expliquer sur les sessions de formation qu’elle leur avait proposée.

Au visa de l’article 455 du Code de procédure civile, relatif à l’obligation de motivation, la Cour de cassation retient par un attendu aussi court que clair : « Qu’en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la société [franchiseur] qui soutenait qu’elle avait dispensé des sessions de formation au cours desquelles un savoir-faire spécifique avait été transmis aux franchisées, la cour d’appel n’a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ». Cette solution sera examinée tour à tour  sous l’angle des textes en vigueur (I) et de l’état du droit positif (II).

I.      Les textes en vigueur

Les textes en présence ne sont pas de même nature. Il convient de distinguer en effet ceux qui, intéressant la franchise ou le commerce en réseau, ont effectivement une force contraignante (B), de ceux qui, spécifiques au contrat de franchise, en sont dénués (A).

A.    Les textes dénués de valeur contraignante

L’exigence d’une unité pilote apparaît dans certaines références anciennes et dépourvues de force contraignante, qu’il convient de rappeler brièvement. Ces références concernent toute le « contrat de franchise ».

La norme AFNOR Z 20-000 publiée le 16 juillet 1987, avant même la promulgation de la loi « Doubin » sur laquelle nous reviendrons, définit « l’unité pilote » comme « le centre d’exploitation dans lequel le savoir-faire du franchiseur est mis en œuvre » et précise que « ne peut être considéré comme unité pilote que le centre, doté d’une comptabilité autonome et présentant un résultat positif sur un exercice d’au moins douze mois ». Toutefois, cette norme a toujours été dépourvue de force obligatoire, faute d’homologation. Ne constituant pas une obligation légale, un contrat ne saurait donc être annulé sur le fondement de cette norme (CA Paris, 23 juin 2006, Juris-Data n°2006-312403 ; CA Versailles, 27 mai 1993, Juris-Data n°1993-045068 ; CA Versailles, 24 novembre 2005, RG n°04/04461). Depuis lors, aucune autre norme n’aborde la question de l’unité pilote.

Le BVP indique que la publicité émanant d’un franchiseur doit notamment reposer sur « une ou plusieurs expériences pilotes ayant réellement été effectuées ». Les préconisations du BVP n’ont pas davantage valeur de norme.

Le Code européen de déontologie de la franchise évoque également la question de l’unité pilote. Il indique en son article 2.2 que le franchiseur doit « avoir mis au point et exploité avec succès un concept pendant une période raisonnable et dans au moins une unité pilote avant le lancement du réseau ». Toutefois, ce code n’a jamais eu valeur contraignante (en ce sens, Rép. Min. à QE n°13988, JOAN Q. 9 mars 1987, p.1347 ; CA Colmar, 28 mai 1993, Juris-Data n°1993-048286).

On citera enfin, pour mémoire, le modèle CCI de contrat international de franchise. Le développement de la lex mercatoria en matière d’accord de franchise fonde en effet la publication d’un modèle de contrat international de franchise par la CCI. Ce modèle se veut complet – autant qu’un modèle puisse l’être – et envisage successivement les droits de propriété intellectuelle, le savoir-faire, l’assistance, les obligations financières du franchisé et, d’une manière plus générale, l’ensemble des clauses organisant la relation contractuelle (dispositions générales, extinction et circulation du contrat, force majeure, etc.). Or, ce modèle n’envisage pas l’existence d’un pilote.

B.    Les textes ayant valeur contraignante

La référence au droit communautaire, qui n’ajoute pas grand-chose en soi, sera évoquée pour mémoire. En premier lieu, en effet, rien ne paraît justifier au cas présent que le droit communautaire en général et le règlement d’exemption applicable à la date de signature des contrats en cause (le règlement communautaire n° du 22 décembre 1999) trouvent à s’appliquer, faute a priori d’affectation du commerce entre Etats membres. Le règlement communautaire d’exemption par catégorie est applicable en effet aux seuls accords entrant dans le champ d’application de l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Ainsi, les accords concernés sont uniquement ceux susceptibles d’affecter le commerce entre États membres de l’Union européenne, et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur (sont donc généralement exclus les accords n’impliquant pas d’échange entre Etats membres, et ceux dont l’importance est trop faible pour affecter la concurrence sur le marché de l’Union européenne). En deuxième lieu, au surplus, seraient-ils applicables, ni le droit communautaire ni le règlement susvisé n’érigent de conditions de validité à un accord de franchise, ni n’imposent a fortiori au franchiseur d’avoir constitué une unité pilote préalablement au lancement de son réseau de franchise (CA Versailles, 24 nov. 2005, RG n°04/04461 (à propos du règlement n°2790/1999 du 22 décembre 1999) ; v. aussi, CA Versailles, 27 mai 1993, Juris-Data n°1993-045068 (à propos du règlement n°4087/88 du 30 novembre 1988)). Il faut dire aussi que tel n’est pas leur objet ; les règlements d’exemption par catégorie ont en effet pour unique objet de préciser les conditions qu’un accord doit remplir pour être automatiquement exempté au sens de l’article 101§.3 du TFUE.

La loi n°89-1008 du 31 décembre 1989, communément appelée « loi Doubin », a donné lieu à un décret d’application, le décret du 4 avril 1991. Ces deux textes, qui concernent la franchise et le commerce en réseau, ont été codifiés, à droit constant, et figurent respectivement désormais aux articles L.330-3 et R.330-1 et suivants du Code de commerce. Ces textes établissent les mentions que la société tête de réseau doit porter à la connaissance de son cocontractant, préalablement à la signature d’un contrat de distribution, pour autant qu’il entre dans le champ d’application de l’article L.330-3 du Code de commerce. Aucun de ces textes n’exige la constitution d’une unité pilote préalablement à la signature des contrats entrant dans le champ d’application de ces textes.

Entendons-nous bien. L’absence d’exigence, au plan juridique, de la constitution d’une unité pilote ne signifie pas que le franchiseur n’ait pas intérêt à créer un pilote préalablement au lancement de son réseau. De l’avis unanime, il est en effet recommandé d’avoir préalablement testé le concept, dans l’intérêt du franchiseur et de ses franchisés. Mais cette considération est d’ordre économique et relève des précautions qu’un chef d’entreprise est libre de suivre ou non. Autrement dit, le franchiseur, à l’origine du concept, doit pouvoir conserver une liberté d’appréciation s’agissant d’une question touchant à la stratégie de son développement, à sa gestion et aux modalités d’application concrètes de ses choix personnels. Il faut dire aussi que, dans un monde où tout le monde copie tout le monde, le franchiseur pourra parfois craindre – par exemple – de passer par le labyrinthe long et sinueux du test préalable si, dans le même temps, alors qu’il n’aura développé qu’un seul pilote, ses concurrents auront rapidement développé une enseigne concurrente sur un segment de marché jusqu’alors laissé vierge. De même, le franchisé, professionnel indépendant, doit rester libre de participer au lancement d’un concept nouveau, sinon même novateur, sans avoir eu l’assurance qu’une unité pilote ait préalablement fait ses preuves en termes de rentabilité, et même bénéficié d’une situation de primo arrivant sur une zone de chalandise. Il est parfaitement justifié – comment pourrait-il d’ailleurs en être autrement ? – que le franchiseur et le franchisé puissent exercer ainsi la liberté d’appréciation qui leur revient. Encore faut-il bien sûr que cette liberté d’appréciation soit réelle et que, préalablement à la signature de son contrat de franchise, le partenaire soit informé – dans l’hypothèse qui nous préoccupe – du caractère nouveau du concept, de l’absence d’unité-pilote. Les parties au contrat doivent avoir librement échangé leur consentement. Dans l’hypothèse inverse, les mécanismes usuels propres au droit commun des contrats (vices du consentement) reprendront logiquement leur emprise et conduiront tout aussi logiquement au prononcé de la nullité du contrat, pour sanctionner celui qui aurait failli à ses obligations d’informations précontractuelles en faisant croire à son cocontractant qu’il aurait lui-même testé le concept au moyen d’un pilote.

Cette considération, qui concilie logiquement la liberté des uns et la nécessaire limite apportée par l’application du droit des contrats en cas de vices du consentement, se retrouve à juste titre dans la jurisprudence actuelle.

II. Le droit positif

La jurisprudence actuelle retient logiquement que l’absence d’unité pilote ne saurait justifier l’annulation du contrat pour défaut de savoir-faire (A) dès que le futur cocontractant a contracté en connaissance de cause (B).

A.    L’absence d’unité pilote ne saurait justifier l’annulation du contrat

Dès lors que, comme on l’a vu, aucune disposition légale ou réglementaire, issue du droit communautaire ou du droit national, n’impose à un franchiseur, préalablement à la constitution de son réseau, d’entretenir un ou plusieurs centres pilotes chargé d’expérimenter le savoir-faire de ce réseau, l’absence d’unité pilote ne saurait justifier l’annulation d’un contrat de franchise. Pour la clarté de notre propos, deux approches peuvent être distinguées.

Le courant jurisprudentiel prédominant part du postulat, que chacun ne peut qu’approuver compte tenu de ce qui précède (supra, I°), selon lequel aucun texte légal ou réglementaire contraignant n’impose à un franchiseur de constituer un pilote préalablement au lancement de son réseau. Ainsi, dans une espèce, un franchisé formulait un certain nombre de griefs à l’encontre d’un franchiseur afin d’obtenir la nullité de son contrat de franchise, arguant en particulier de l’irrégularité du document d’information précontractuelle et d’une absence de savoir-faire, résultant, selon lui, de l’absence de toute unité pilote. Les juges du fond (CA Versailles, 24 nov. 2005, n°04/04461) devaient retenir à cet égard « qu’il ne peut se déduire d’aucune disposition du droit communautaire (règlement communautaire du 22 décembre 1999) ou du droit national en vigueur à l’époque de la conclusion des contrats liant les parties que, préalablement à la constitution de son réseau, le franchiseur avait l’obligation d’entretenir un ou plusieurs centres pilotes chargé d’expérimenter le savoir-faire de ce réseau » (nous soulignons) et que « dès lors, il n’y a pas lieu d’accueillir la demande d’annulation, ou subsidiairement, de résolution du contrat de franchise, pour absence d’unité pilote au moment de la conclusion de ce contrat ». Cette motivation n’est pas nouvelle (CA Versailles, 27 mai 1993, Juris-Data n°1993-045068 : retenant que « le règlement communautaire (n°4087/88 du 30 novembre 1988), qui constitue le seul droit positif applicable en la matière, ne prévoit plus expressément la nécessité d’une expérience pilote préalable »). Plus récemment, une solution parfaitement identique a été retenue en présence d’un contrat de franchise, sans même que le juge du fond ne souligne qu’aucune disposition légale ou réglementaire n’imposait la constitution préalable d’un pilote ; il faut dire aussi qu’ici l’absence de texte n’était pas même discutée par le franchisé (CA Aix-en-Provence, 12 janv. 2011, n°08/23166). Insistant néanmoins sur l’absence d’unité-pilote, le franchisé faisait valoir : « il y a eu dol du franchiseur, lequel n’a remis aucun DIP au franchisé, et a allégué une expérience depuis 1996 alors que la sienne propre ne datait que de 2002, c’est-à-dire 6 mois avant le contrat ; le [franchiseur] n’a pas éprouvé son concept sur des unités-pilotes pendant 2 ans et n’avait donc aucune expérience propre à reproduire, d’autant qu’il a caché au (franchisé) qu’il n’avait qu’une expérience de franchisé » (nous soulignons) ; le franchisé observait donc qu’il était la « première création de la franchise (…) » (nous soulignons) et que, ce faisant, il avait donc effectué sa formation avoir, préalablement à la signature du contrat de franchise, suivi une formation « dans 2 magasins (dont celui de Paris 12^ème) qui étaient en réalité des dissidents [d’un concurrent] ». La Cour retient que les dirigeants de la société franchiseur justifiaient d’une expérience : « la franchise (…) est née en 2002, même si ses quatre créateurs, Messieurs C…, B…, F… et S…, exploitaient chacun une boulangerie depuis respectivement 1997, 1996, 1999 et 1998 ; de ce fait, ils avaient acquis une expérience durable, laquelle n’a pour autant pas été reprise telle quelle par cette franchise puisqu’elle n’a servi que de base à cette dernière ». La cour rejette la demande d’annulation du franchisé et retient que « c’est en conséquence à tort que (le franchisé) invoque une absence de cause au savoir-faire du [franchiseur] en tant que créateur de la franchise éponyme ».

Une décision isolée (CA Aix-en-Provence, 22 juin 2007, n°05/05513), mais qui donne à réfléchir, retient une approche un peu différente des solutions précédentes. Cette décision part de l’idée, critiquable compte tenu de ce qui précède (supra, I°), selon laquelle il serait de l’essence même de la franchise que le savoir-faire transmis soit préalablement éprouvé par le franchiseur. Pour autant, cette décision retient que l’absence d’unité pilote du franchiseur a pour seul effet de requalifier le contrat de franchise en simple contrat de distribution, et que ce contrat ne saurait être annulé. Les juges du fond écartent en effet la demande de nullité du contrat de franchise fondée, selon le franchisé, sur l’absence d’unité pilote ; ils relèvent en effet : « attendu toutefois que les magasins V… ont été créés par Monsieur H… en 2001, le premier l’étant en avril 2001 et qu’il résulte des éléments du dossier, qu’en novembre 2001, lors de l’ouverture du fonds géré par la société A… (franchisée) qui était en pourparlers avec Monsieur H… depuis avril 2001, il n’existait encore aucune unité pilote ayant déjà expérimenté ce modèle, la société A… devant servir de « pilote » ; attendu qu’aucun savoir-faire consistant en des techniques commerciales déjà testées de manière fructueuses n’existait donc et ne pouvait en conséquence être transmis ; attendu qu’il s’ensuit qu’à la date de conclusion de cette convention, qui certes portait sur la vente de produits distribués par la société V, la mise à disposition de la société A… d’un nom commercial : « V », mais encore dépourvu de notoriété, d’une assistance commerciale et technique, mais sans que n’existe un savoir-faire validé et éprouvé ne peuvent être qualifiés de contrat de « franchise » ; qu’il convient au demeurant de relever que, selon l’article paru dans la revue professionnelle LSA du 13 décembre 2001, Monsieur H… n’envisageait de développer son concept sous forme de franchise qu’après avoir créé une dizaine de points de vente ; attendu qu’il résulte de ce qui précède que les parties sont liées, comme l’ont dit à bon droit les premiers juges, par un contrat de distribution » (nous soulignons). Autrement dit, selon cette décision, le savoir-faire transmis au moyen de ce contrat ne consistant pas en « des techniques commerciales déjà testées de manière fructueuses », il ne pouvait s’agir d’un « contrat de franchise » à proprement parler, mais d’un « contrat de distribution ». Il est vrai que les praticiens de la franchise décident parfois de ne pas qualifier de « contrat de franchise » le contrat par lequel est transmis un savoir-faire qui n’a pas été préalablement éprouvé par le franchiseur, et de le qualifier de « contrat de pilotage », de « contrat de licence », de « contrat de partenariat » ou de « contrat d’affiliation », par exemple. Ainsi, dans une espèce récente, le franchisé était lui-même le premier pilote du franchiseur et, selon l’arrêt rapporté (CA Colmar, 17 Mars 2011, n°09/00265), le contrat litigieux, intitulé « contrat de pilotage » comportait « les trois éléments caractéristiques de la franchise (licence de droit de propriété intellectuelle, communication d’un savoir-faire, assistance commerciale ou technique pendant la durée du contrat) » de sorte que la qualification de contrat de franchise lui était restituée ; la Cour d’appel de Colmar retient « qu’il n’y a lieu ni à annulation du contrat de pilotage, ni même à sa résiliation aux torts (du franchiseur) ».

On le voit, selon la première approche, le contrat de franchise n’est ni annulé ni requalifié, car les juges du fond n’entendent pas faire peser sur le franchiseur une obligation – avoir expérimenté le concept au moyen d’une unité pilote – qui n’existe pas (v. les arrêts précités : CA Aix-en-Provence, 12 janv. 2011, n°08/23166 ; CA Versailles, 24 nov. 2005, n°04/04461 ; CA Versailles, 27 mai 1993, Juris-Data n°1993-045068). Selon la seconde, le contrat n’est pas davantage annulé ; il est simplement qualifié autrement qu’en contrat de franchise, soit par la volonté du juge (v. l’arrêt précité : CA Aix-en-Provence, 22 juin 2007, n°05/05513), soit ab initio par la volonté des parties elle-même (v. l’arrêt précité : CA Colmar, 17 Mars 2011, n°09/00265).

Ainsi, quelle que soit l’approche adoptée, le contrat ne saurait être annulé car, dans un cas comme dans l’autre, le partenaire n’a pas été trompé quant à l’absence d’unité pilote de la société située à la tête du réseau, ce qui en soi constitue bien l’essentiel.

B.    Le partenaire doit avoir contracté en connaissance de cause

Si l’absence d’unité pilote ne saurait justifier l’annulation d’un contrat de distribution pour défaut de savoir-faire, encore faut-il évidemment que la société tête de réseau n’ait pas convaincu son cocontractant de l’existence d’unité pilote alors qu’il en était privé. Plusieurs illustrations peuvent être données.

En présence d’un « contrat de franchise » établi sans pilote préalable, ledit contrat ne saurait être annulé dès lors que franchisé n’ignore pas la situation. Ainsi, les juges du fond (CA Aix-en-Provence, 22 juin 2007, RG n°05/05513) indiquent en présence d’un contrat de franchise : « Monsieur Alain D…, ami de Monsieur H…, savait qu’il n’existait aucune unité pilote ayant déjà expérimenté ce modèle et qu’il participait, aux côtés de Monsieur H…, au lancement du concept V… développé à partir d’avril 2001 seulement, état de fait supposant une prise de risque et une période de « mise en route » du succès de laquelle dépendait l’ouverture d’autres structures permettant d’assurer le développement de l’enseigne ; Que la société A… a donc sciemment contracté en cet état » (Nous soulignons). De même, dans une autre espèce, les juges du fond (CA Rouen, 14 mai 1992, Juris-Data n°048824) retiennent la validité d’un contrat de franchise en dépit de l’absence d’un savoir-faire expérimenté dès lors que le franchisé a contracté en connaissance de cause : « un protocole d’accord est intervenu entre la société N.R.F., professionnelle de la restauration, et Monsieur HUE qui se proposait d’être franchisé dans le cadre d’une nouvelle formule de restauration, étant précisé que la création faisant l’objet de l’accord serait la première unité de la chaîne (…) ; Attendu que les parties qui ont, en toute connaissance de cause, qualifié le contrat litigieux de contrat de franchise ont caractérisé avec précision les obligations pesant sur chacun d’elles ; (…) Attendu que la Société N.R.F., dont il n’est pas contesté qu’elle possédait au moment de la conclusion du contrat un réel savoir-faire en matière de restauration, devait fournir un certain nombre de services énumérés à l’article 5 de la convention, en contrepartie d’un droit d’entrée et du versement de redevances mensuelles ; Attendu que force est de constater que l’obligation de la Société Q … n’était pas dépourvue de cause même si son cocontractant ne bénéficiait d’aucun savoir-faire en ce qui concerne le concept « SCOOP », en voie d’expérimentation, objet du contrat ; Attendu en effet qu’il résulte des termes du protocole d’accord de janvier 1985 que Monsieur HUE, qui est à l’origine du projet et a créé à cet effet la Société Q …, était parfaitement informé qu’il s’agissait d’un nouveau concept de restauration qu’il allait expérimenter et dont l’enseigne n’était pas encore déterminée ; qu’il ne peut dès lors faire grief à la société N.R.F. de ne pas avoir fourni des prestations qui n’étaient pas prévues au contrat ; Attendu qu’il importe peu de s’interroger sur le point de savoir si l’inexpérimentation du nouveau produit et le défaut de notoriété de la marque, connus de la Société Q …, permettaient aux parties de qualifier le contrat de « franchise », ou s’il convient de le requalifier, dès lors que, quelle que soit sa qualification, l’obligation de la Société Q … trouve incontestablement sa cause dans celle de la Société N.R.F. ».

Il convient enfin de rappeler que, conformément au droit commun des contrats, le dol ne se présume pas, et qu’il appartient donc à la partie contractante qui l’invoque de démontrer, d’une part, la réalité des manœuvres dolosives dont elle se dit victime ; d’autre part, que ces manœuvres ont provoqué une erreur déterminante sans lesquelles elle n’aurait pas contracté.

A rapprocher : Pour ce qui concerne l’absence d’unité pilote : CA Colmar, 17 Mars 2011, n°09/00265 ; CA Aix-en-Provence, 12 janv. 2011, n°08/23166 ; CA Aix-en-Provence, 22 juin 2007, n°05/05513 ; CA Versailles, 24 nov. 2005, n°04/04461 ; CA Versailles, 27 mai 1993, Juris-Data n°1993-045068. – Pour ce qui concerne le consentement du distributeur : CA Aix-en-Provence, 22 juin 2007, n°05/05513 ; CA Rouen, 14 mai 1992, Juris-Data n°048824