Le Conseil constitutionnel va devoir prendre parti sur la possibilité pour le juge de contrôler le prix à l’aune de l’article L.442-6, I, 2° C. com.

Dans une décision cruciale pour l’avenir notamment de la liberté contractuelle et de la liberté d’entreprendre, la Cour de cassation a accepté de transmettre au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité relative à la faculté que s’est reconnue la Cour de cassation, à l’aune de l’article L. 442-6, I, 2° C. com., de contrôler – dans une mesure encore inconnue – le prix dans les contrats conclus entre partenaires commerciaux.

Dans le cadre d’un litige opposant le Ministre de l’Économie à plusieurs sociétés du groupe Carrefour, il était demandé à la Cour de cassation de transmettre au Conseil constitutionnel deux questions :

La première question concernait l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce.

« L’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce qui, tel qu’il est désormais interprété par la Cour de cassation, permet au juge :

i) d’interdire à un partenaire commercial donné d’insérer, à l’avenir, certaines clauses dans ses contrats, quelles que soient la personne du cocontractant à venir ou les adaptations logistiques rendues nécessaires, dans le futur, par l’évolution de la distribution, et/ou

ii) d’exercer un contrôle sur les prix,

porte-t-il atteinte à la présomption d’innocence, au principe de légalité des délits et des peines, ainsi qu’à la liberté contractuelle et à la liberté d’entreprendre, respectivement garantis par les articles 8, 9, 2 et 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 reprises dans le préambule de la Constitution du 4 octobre 1958, ainsi qu’au principe d’égalité garanti par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 reprise dans le préambule de la Constitution du 4 octobre 1958 et de l’article 1er de la Constitution ? »

La seconde question concernait l’article L. 441-7, I du Code de commerce.

« L’article L. 441-7, I du code de commerce qui, tel qu’il est désormais interprété par la Cour de cassation, permet au juge d’exercer, en application de l’article L. 442-6, I, 2° du même code, un contrôle sur les prix, porte-t-il atteinte à la liberté contractuelle et à la liberté d’entreprendre, respectivement garanties par les articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 reprise dans le préambule de la Constitution du 4 octobre 1958 ? »  

Dans une décision rendue le 27 septembre 2018, la Cour de cassation décide de ne transmettre au Conseil constitutionnel que la première question en son point ii).

Les autres ne le sont pas, comme n’étant pas sérieuses (et pas nouvelles) : la première question en son point i) ne l’est pas « en ce que ce n’est pas l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce qui permet de prohiber l’insertion dans des contrats commerciaux de clauses créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties mais l’article L. 442-6, III, alinéa 2 de ce code » et la seconde ne l’est pas davantage « en ce que le contrôle du prix repose sur l’interprétation jurisprudentielle de l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce invoquée par la première question et non sur celle de l’article L. 441-7, I du même code ».

S’agissant de la première question en son point ii), transmise au Conseil constitutionnel, la Cour de cassation la considère en revanche comme sérieuse : si l’article L. 442-6, I, 2° a déjà été déclaré conforme à la Constitution par la décision n° 2010-85 QPC rendue le 13 janvier 2011 par le Conseil constitutionnel, il est intervenu depuis cette décision « un changement de circonstance de droit résultant d’un arrêt de cette Cour (Com., 25 janvier 2017, pourvoi n° 15-23.547, Bull. 2017, IV, n° 13), lequel, en énonçant que l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce autorise un contrôle judiciaire du prix dès lors que celui-ci ne résulte pas d’une libre négociation et caractérise un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties », « confère une portée nouvelle à cette disposition ».

C’est donc la décision du 25 janvier 2017 qui, constituant un « changement de circonstance de droit » quant au sens et à la portée de l’article L. 442-6, I, 2°, a justifié la transmission de la décision. À cet égard, rappelons que la Cour de cassation, dans une décision à la motivation riche mais éclatée – imputable à la structure du pourvoi –, avait considéré :

« dans les rapports noués entre un fournisseur et un distributeur, le déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties s’apprécie au regard de la convention écrite prévue par l’article L. 441-7 du code de commerce, laquelle précise les obligations auxquelles se sont engagées les parties et fixe, notamment, les conditions de l’opération de vente des produits ou des prestations de services, comprenant les réductions de prix, telles qu’elles résultent de la négociation commerciale qui s’opère dans le respect de l’article L. 441-6 de ce code »

« la similitude des notions de déséquilibre significatif prévues aux articles L. 132-1, devenu L. 212-1, du code de la consommation et L. 442-6, I, 2° du code de commerce, relevée par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2010-85 QPC du 13 janvier 2011, n’exclut pas qu’il puisse exister entre elles des différences de régime tenant aux objectifs poursuivis par le législateur dans chacun de ces domaines, en particulier quant à la catégorie des personnes qu’il a entendu protéger et à la nature des contrats concernés ; qu’ainsi, l’article L. 442-6, I, 2° précité, qui figure dans le Livre quatrième du code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence, et au Chapitre II du Titre IV, dédié aux pratiques restrictives de concurrence, n’exclut pas, contrairement à l’article L. 212-1 du code de la consommation, que le déséquilibre significatif puisse résulter d’une inadéquation du prix au bien vendu ; qu’en outre(…) la loi du 4 août 2008, en exigeant une convention écrite qui indique le barème de prix tel qu’il a été préalablement communiqué par le fournisseur, avec ses conditions générales de vente, a entendu permettre une comparaison entre le prix arrêté par les parties et le tarif initialement proposé par le fournisseur ; qu’il suit de là que l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce autorise un contrôle judiciaire du prix, dès lors que celui-ci ne résulte pas d’une libre négociation et caractérise un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties »

« la loi du 4 août 2008, qui a posé le principe de la libre négociabilité des conditions de vente, et notamment des tarifs, a maintenu le principe selon lequel les conditions générales de vente constituent le socle de la négociation commerciale ; (…) la libre négociabilité tarifaire se traduit notamment, pour le fournisseur, par la possibilité, prévue à l’article L. 441-6 du code de commerce, de convenir avec le distributeur de conditions particulières de vente, mais que les obligations auxquelles les parties s’engagent en vue de fixer le prix à l’issue de la négociation commerciale doivent néanmoins être formalisées dans une convention écrite ; (…) la formalisation des engagements des parties dans un document unique doit permettre à l’administration d’exercer un contrôle a posteriori sur la négociation commerciale et sur les engagements pris par les cocontractants ; (…) le principe de la libre négociabilité n’est pas sans limite et que l’absence de contrepartie ou de justification aux obligations prises par les cocontractants, même lorsque ces obligations n’entrent pas dans la catégorie des services de coopération commerciale, peut être sanctionnée au titre de l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce, dès lors qu’elle procède d’une soumission ou tentative de soumission et conduit à un déséquilibre significatif »

 « les clauses relatives à la RFA, insérées dans les cent dix-huit contrats-cadres examinés, prévoyaient le paiement de cette ristourne, soit en contrepartie de la constatation d’un chiffre d’affaires non chiffré ou d’un chiffre d’affaires inférieur de près de moitié à celui réalisé l’année précédente et l’année durant laquelle la RFA était due, soit sans aucune contrepartie et retient que les fournisseurs ont versé une RFA alors que le distributeur n’avait pris aucune obligation ou aucune réelle obligation à leur égard ; (…) les acomptes dus au titre de la RFA étaient calculés sur un chiffre d’affaires prévisionnel, proche de celui effectivement réalisé et très supérieur au montant du chiffre d’affaires sur lequel la société X s’était engagé envers le fournisseur pour obtenir la réduction du prix et ajoute que l’article V du contrat-cadre permettait au distributeur d’obtenir le paiement des acomptes avant que le prix des marchandises ait été réglé et de bénéficier ainsi d’une avance de trésorerie aux frais du fournisseur ; (…) la société X n’allègue pas que d’autres stipulations contractuelles permettaient de rééquilibrer la convention ; (…) la cour d’appel a pu retenir que les clauses litigieuses créaient un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, au sens de l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce »

« le déséquilibre significatif reproché au Galec ne résultait pas du niveau des prix consentis mais du mécanisme de mise en oeuvre d’une ristourne de fin d’année »

« la loi du 4 août 2008 a posé le principe de la libre négociabilité des conditions de vente, tout en maintenant le principe selon lequel les conditions générales de vente constituent le socle de la négociation commerciale, l’arrêt constate que la ristourne litigieuse ne figure pas dans les conditions générales de vente des fournisseurs et qu’elle est prévue dans l’annexe 2 des contrats-cadres pré-rédigés par le Galec, en 2009 et 2010 ; (…) il relève que les cent dix-huit contrats-cadres et leurs annexes ont été paraphés et signés par tous les fournisseurs, et ce, alors même qu’existait une contradiction entre l’article V des contrats-cadres et l’annexe 2, concernant les délais de paiement de cette ristourne ; (…) il retient que la différence de taux de ristourne entre fournisseurs n’est pas la preuve d’une négociation, dès lors que les différents taux figurent dans l’annexe 2 pré-rédigée par le Galec, lequel n’offre pas de démontrer que des négociations avec les fournisseurs auraient eu lieu sur ce point ; (…) il en déduit que la ristourne a été imposée aux fournisseurs concernés par ces cent dix-huit contrats, qui ont dû signer les contrats-cadres sans pouvoir les modifier ; qu’en l’état de ces constatations et appréciations souveraines, faisant ressortir que les clauses litigieuses pré-rédigées par la société X constituaient une composante intangible de tous les contrats examinés et n’avaient pu faire l’objet d’aucune négociation effective, la cour d’appel, qui n’a pas inversé la charge de la preuve, a caractérisé la soumission requise par l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce ; que le moyen n’est pas fondé »

Cette décision appelait deux observations.

Primo, il est vrai que l’article L. 442-6, I, 2° C. com., à la différence de l’article L. 212-1 C. conso., n’interdit pas expressément au juge de se livrer à un contrôle du prix. Il reste que dans sa décision n° 2010-85 QPC du 13 janvier 2011, le Conseil constitutionnel avait décidé que :

« le législateur s’est référé à la notion juridique de déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties qui figure à l'[ancien] article L. 132-1 du code de la consommation reprenant les termes de l’article 3 de la directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 susvisée ; qu’en référence à cette notion, dont le contenu est déjà précisé par la jurisprudence, l’infraction est définie dans des conditions qui permettent au juge de se prononcer sans que son interprétation puisse encourir la critique d’arbitraire ; qu’en outre, la juridiction saisie peut, conformément au sixième alinéa du paragraphe III de l’article L. 442-6 du code de commerce, consulter la commission d’examen des pratiques commerciales composée des représentants des secteurs économiques intéressés ; qu’eu égard à la nature pécuniaire de la sanction et à la complexité des pratiques que le législateur a souhaité prévenir et réprimer, l’incrimination est définie en des termes suffisamment clairs et précis pour ne pas méconnaître le principe de légalité des délits ».

Dès lors que la Cour de cassation estimait que l’article L. 442-6, I, 2° C. com. n’avait pas à être interprété comme l’article L. 212-1 C. conso., on comprend qu’elle ait accepté de soumettre l’article L. 442-6, I, 2° C. com. à un « examen complémentaire » du Conseil constitutionnel. Et ce d’autant plus que le dispositif est désormais également critiqué à l’aune de la liberté contractuelle et de la liberté d’entreprendre.

Secundo, dans quel type de contrat et dans quelle mesure le juge allait-il désormais se livrer au contrôle du prix ?

Deux interprétations de l’arrêt de 2017 étaient permises (v. C. Grimaldi, in RDC 2017/3, Lextenso, p. 470). Suivant la première, maximaliste, le contrôle est possible dans tout contrat conclu entre des « partenaires commerciaux ». Cette interprétation conduisant à sanctionner la lésion dans un nombre considérable de contrats commerciaux, notamment les contrats de distribution, elle serait à l’origine d’un séisme qui ébranlerait comme aucun autre auparavant la liberté contractuelle et la liberté d’entreprendre. Comment imaginer un instant que le droit français se singularise de la sorte ? Il est donc permis de préférer une autre interprétation, suivant laquelle seules sont contrôlées les réductions de prix constatées entre les conditions générales de vente et la convention récapitulative, dès lors qu’elles n’ont pas donné lieu à des contreparties. Pourraient venir au soutien de cette interprétation les innombrables références dans l’arrêt au processus de négociation commerciale propre aux relations entre fournisseurs et distributeurs.

Quelle que soit l’interprétation que l’on retienne, la décision rendue par la Cour de cassation le 25 janvier 2017 suscitait de graves inquiétudes. Qu’en raison de certains abus, la loi ait accordé au juge le pouvoir de sanctionner les clauses périphériques du contrat, celles qui aménagent la relation des parties (clauses de dédit, clauses pénales, clauses résolutoires, etc.), peut s’entendre. Mais que le juge se reconnaisse le pouvoir de contrôler le cœur du contrat, ce que les parties se sont promis, ce pour quoi elles ont contracté, s’entend nettement moins…

Autant dire que la décision du Conseil constitutionnel est attendue.