La clause pénale (art. 1231-5 C. civ.), au sens large, est une clause qui fixe forfaitairement les dommages-intérêts dus au créancier d’une obligation inexécutée ou mal exécutée (clause compensatoire), ou d’une obligation exécutée en retard (clause moratoire), peu important le préjudice effectivement subi.

1. Énumérer les obligations et/ou les manquements dont l’inexécution donnera lieu au jeu de la clause pénale

Toute inexécution de toute obligation ne donne pas forcément lieu à la mise en oeuvre de la clause pénale. La clause pénale peut ne trouver à s’appliquer qu’en cas de méconnaissance de certaines obligations voire de certains types d’inexécution, par exemple des inexécutions présentant un certain degré de gravité.

Si le Code civil n’interdit pas les « clauses pénales-balais » (comp. pour les clauses résolutoires, art. 1225 al. 1 C. civ. : « La clause résolutoire précise les engagements dont l’inexécution entraînera la résolution du contrat. »), il convient d’être prudent : sanctionner par une clause pénale n’importe quelle inexécution de n’importe quelle obligation pourrait être de nature à créer un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties (art. L. 442-1, I C. com. ; comp. CA Paris, 7 oct. 2016, RG n° 13/19175 : « la stipulation de pénalités en cas de mauvaise exécution par une des parties des obligations spécifiques lui incombant, ne constitue pas un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, dès lors qu’il résulte en l’espèce des stipulations (…) du contrat et du droit commun de la responsabilité contractuelle que les manquements éventuels [du cocontractant] sont également sanctionnés »).

2. S’assurer que tous les préjudices seront réparés

Si la clause pénale ne comporte pas de précision à ce sujet, les juges auront naturellement tendance à considérer que tous les préjudices découlant de l’inexécution de telle obligation visée par la clause pénale seront réparés par l’allocation à la victime du forfait stipulé.

Toutefois, parce qu’il est difficile voire impossible de prévoir à l’avance tous les préjudices qui pourraient résulter de telle inexécution, deux précautions peuvent être prises.

D’une part, stipuler que le forfait prévu n’a pas pour objet de réparer certains préjudices (Cass. com., 12 juill. 2011, n°10-18326 ; Cass. soc., 27 mars 2008, n°06-43991), en sorte que le créancier pourra être indemnisé à la fois par l’octroi des dommages-intérêts prévus par la clause pénale et par l’octroi de dommages-intérêts supplémentaires destinés à réparer les préjudices non couverts par elle.

D’autre part, stipuler que le forfait prévu est un plancher (clause pénaleplancher), de sorte que le créancier pourra être indemnisé au-delà du forfait stipulé, s’il rapporte la preuve que son préjudice est plus élevé (Cass. soc., 22 juill. 1986, Bull. civ. V, n°460).

3. Distinguer la clause pénale compensatoire de la clause pénale moratoire

Une inexécution définitive n’emporte pas les mêmes conséquences qu’une exécution tardive : dans le premier cas, le contrat ne sera pas exécuté alors qu’il le sera, mais en retard, dans le second cas. C’est la raison pour laquelle il peut être opportun de stipuler et une clause pénale compensatoire et une clause pénale moratoire. Alors que les dommages-intérêts seront évalués par un montant d’ores et déjà liquidé dans le premier cas, ils le seront prorata temporis dans le second.