Demande d’avis d’un professionnel portant sur la conformité d’une pratique d’un fournisseur au regard du droit de la concurrence

La CEPC s’est récemment prononcée sur la diffusion, par un fournisseur, de catalogues contenant des prix de revente et, à cette occasion, revient sur la distinction entre prix de revente imposés, par principe illicites, et prix de revente conseillés, par principe licites.

La CEPC a été saisie de la question suivante : la pratique consistant, pour un fournisseur, à distribuer à des revendeurs des catalogues mentionnant des tarifs à destination des clients finaux est-elle une pratique conforme au droit de la concurrence ?

D’abord, il convient de rappeler la distinction entre les prix de revente imposés et les prix de revente conseillés.

Il y a prix de revente « imposé » lorsque le distributeur est contraint de répercuter le prix fixe ou minima indiqué par le fournisseur. Dès lors que seuls sont interdits les prix minimums imposés, il est possible pour le fournisseur d’adresser un catalogue aux distributeurs avec indication de prix maximums.

Il y a prix de revente « conseillé » lorsque le fournisseur recommande un prix au distributeur, sans contrainte pour ce dernier de suivre le prix, et donc avec la possibilité de fixer librement un prix différent. Si le fournisseur communique un prix aux consommateurs, d’une part, le distributeur doit conserver la liberté de ne pas l’appliquer et, d’autre part, les consommateurs doivent le comprendre (les pratiques commerciales trompeuses sont prohibées par l’article L.121-2 du Code de la consommation).

La jurisprudence a apporté les précisions suivantes :

• Un prix de revente serait considéré comme « imposé » – même s’il est présenté comme un prix « conseillé » – lorsque les trois conditions cumulatives suivantes sont remplies (ADLC, n°06-D-04, 13 mars 2006 ; ADLC, n°07-D-50, 20 déc. 2007 ; CA Paris, 19 déc. 2018, RG n°16/07213 ; ADLC, n°19-D-17, 30 juil. 2019 ; Cass. crim., 1er juin 1993, n°91-14.242) : (i) le fournisseur communique des prix de revente au détail aux distributeurs ; (ii) le fournisseur met en place une police de prix ; (iii) les prix communiqués par le fournisseur sont significativement appliqués par les distributeurs ;
• S’agissant des produits avec prix préétiquetés ou pré-enregistrés : il s’agit de prix « imposés » si la modification du prix est « complexe et peu réalisable » pour le distributeur. A titre d’exemple, dès lors que les trois conditions suivantes étaient remplies : (i) la plupart des produits était préétiquetés, (ii) les prix de revente étaient pré-enregistrés dans les logiciels de caisse des magasins, (iii) la centrale d’achat concevait elle-même les messages publicitaires et édictait des prospectus mentionnant les prix de revente, la Cour de cassation a considéré qu’il s’agissait de prix de revente imposés (Cass. crim., 16 janvier 2018, n°16-83.457).

De ce fait, le fournisseur peut licitement adresser au distributeur un catalogue contenant des prix de revente dès lors que ce dernier garde la possibilité d’appliquer des prix différents (pas de mécanisme de sanction) ; il doit ainsi être clairement indiqué dans le catalogue qu’il s’agit de prix « conseillés » et, en cas de produits livrés avec des prix étiquetés, ou pré-enregistrés, la modification à effectuer par le distributeur pour les modifier ne doit pas être complexe et peu réalisable.

Il existe des tempéraments au principe d’interdiction des prix de revente imposés.

D’une part, au sein des réseaux de distribution :

• Une coopérative de commerçants peut définir et mettre en œuvre une politique commerciale commune destinée à assurer le développement et l’activité de ses associés et des commerçants détaillants, en réalisant des opérations commerciales, publicitaires ou non, pouvant comporter des prix communs, sans avoir à distinguer selon la zone de chalandise des distributeurs ;
• Des commerçants indépendants regroupés sous une même enseigne peuvent fixer de manière concertée les prix sans que cela constitue une entente prohibée (ADLC, n°10-A-26, 7 décembre 2010).

D’autre part, même si la pratique devait constituer une entente, celle-ci peut bénéficier d’une exemption individuelle si les 4 conditions suivantes sont remplies : gains d’efficience, caractère nécessaire et proportionné de la restriction de concurrence découlant de la pratique des prix imposés, répercussion des profits sur les utilisateurs finaux et absence d’élimination de toute concurrence sur le marché.

En effet, les Lignes Directrices sur les restrictions verticales citent trois situations dans lesquelles le fournisseur pourrait imposer des prix de revente au distributeur : le lancement de nouveaux produits (pendant la période de lancement), une campagne promotionnelle pendant une courte durée (2 à 6 semaines) dans un réseau de franchise ou de distribution, la distribution de produits d’expérience ou complexe pour lesquels le distributeur s’est
engagé à fournir des services dépassant ceux habituellement prévus pour la distribution de produits de même nature.

A rapprocher : ADLC, n°06-D-04, 13 mars 2006 ; ADLC, n°07-D-50, 20 déc. 2007 ; CA Paris, 19 déc. 2018, RG n°16/07213 ; ADLC, n°19-D-17, 30 juil. 2019 ; Cass. crim., 1er juin 1993, n°91-14.242 ; Cass. crim., 16 janvier 2018, n°16-83.457 ; ADLC, n°10-A-26, 7 décembre 2010