Dossier spécial consacré à la franchise en Allemagne : une première partie économique et une seconde partie juridique, comprenant un aperçu du droit touchant directement la franchise et du droit susceptible de s’appliquer dans le cadre de la mise en place d’un réseau franchise .

A.  Données macro-économiques

Il s’agit du Pays le plus peuplé de l’Union européenne et le 2^e à l’échelle du continent européen, après la Russie. Sa population est principalement urbaine (avec un taux d’urbanisation de 73,7%).L’Allemagne est membre fondateur de l’Union européenne et des principales instances économiques et politiques mondiales et régionales (Conseil de l’Europe, OTAN, ONU, OCDE, G8, G 20).

Malgré une croissance en baisse de 4,9% en 2009, l’Allemagne a annoncé une forte reprise en 2010 avec un PIB de +2,2% dès le premier trimestre, de + 4,3 % pour le deuxième trimestre, et de +3,9% au troisième trimestre 2010, comparé à l’année précédente.

Elle demeure ainsi aujourd’hui la première économie européenne (sur le modèle de l’économie sociale de marché), avec le 4^e PIB mondial derrière les Etats-Unis, le Japon et la Chine (juste devant la France). Cette place est notamment due à la croissance qu’a connu l’Allemagne juste avant la crise, qui s’était notamment traduite par un spectaculaire recul du taux de chômage, passé en seulement 3 ans de 11,7% (en 2005) à 7,5% (en 2008).

L’économie allemande est très largement générée par les services (à environ 72,6 % du PIB), puis par l’industrie (26,6 %, avec notamment la production de fer, d’acier, de produits chimiques et de véhicules automobiles) et, de façon plus résiduelle, par l’agriculture (0,8%).  

L’Allemagne est une république fédérale, constituée de 16 régions fédérées (dénommées Länder), dont le territoire s’étend de la mer du Nord et la Baltique au nord des Alpes et est traversé par quelques-uns des plus grands fleuves d’Europe, comme le Rhin, le Danube et l’Elbe.

Elle compte 3 villes-Etats : Berlin, la capitale fédérale, qui est située au croisement des deux axes Paris-Moscou et Copenhague-Vienne (environ 3,5 millions d’habitants), Brême (547.769 habitants en 2007) et Hambourg (1,77 millions d’habitants en 2008).

Les autres principales villes d’Allemagne sont Stuttgart (Bade Wurtemberg), Munich (Bavière), Potsdam (Brandebourg), Wiesbaden et  Francfort sur le Main (Hesse), Schwerin et Rostock (Mecklembourg – Poméranie), Dusseldorf et Cologne (Rhénanie du Nord – Westphalie), Mayence et Coblence (Rhénanie – Palatinat),  Sarrebruck (Sarre), Dresde et Leipzig (Saxe), Magdebourg (Saxe Anhalt), Hanovre (Basse Saxe),  Kiel et Lubeck (Schleswig – Holstein), et enfin Erfurt (Thuringe).

L’Allemagne est un marché très ouvert, à la fois à l’importation (41% de son PIB en 2008) et à l’exportation (47% de son PIB). Elle se place ainsi au 2^e rang mondial en montant d’exportations de biens et services, juste après les Etats-Unis.

Compte tenu de cette ouverture et de la proximité géographique (Paris-Berlin : 1.100 km), l’Allemagne est le 1^er partenaire commercial de la France. En 2009, les exportations françaises vers l’Allemagne se sont élevées à 49,6 Md€. Par ailleurs, la France est le 5^e investisseur étranger en Allemagne.

B.   Données économiques spécifiques à la franchise

• Historique

Alors que de nombreux pays n’ont développé la franchise qu’à compter du milieu du 20^e siècle, les entreprises allemandes y ont recours depuis le 19^e siècle, lorsque les premières franchises ont été accordées à des taverniers.

Depuis lors, la franchise a connu un développement substantiel en Allemagne, le chiffre d’affaires généré par la franchise ayant triplé au cours des 15 dernières années. Bien plus, selon l’agence Germany Trade and Invest, les projections financières annoncent un chiffre d’affaires de 70 milliards d’euros en 2015, contre 37,6 en 2006, soit une perspective de doublement du secteur de la franchise sur seulement 6 ans.

L’Association allemande de la franchise (Deutscher Franchise Verband E.V. ) a été créée en 1978. Membre de la Fédération européenne de la franchise, elle a adopté, tout comme la Fédération française de la franchise, le code d’éthique européen de la franchise.

• Statistiques

On comptait environ 950 enseignes présentes en Allemagne en 2009 (soit une augmentation de plus de 50% depuis 1998) et 58.000 magasins franchisés (soit une augmentation de plus de 80% sur la même période). 12 réseaux dépassent les 500 établissements et 4 d’entre eux comprennent plus de 1.000 établissements.

La répartition du secteur de la franchise révèle une prédominance importante du secteur des services (41,2%), suivi de la vente au détail (22,5 %). Vient ensuite un secteur en pleine expansion : l’hôtellerie-restauration (13,5%), l’artisanat (7,3%), le secteur de la santé et de la forme (5,4%), puis le tourisme (4,1%), et les activités diverses (6%).

• Contenu du contrat

Il est usuel que les contrats de franchise soient conclus pour une durée de 10 ans.

S’agissant des obligations financières du franchisé au démarrage de son activité, on note que la majorité des réseaux (60%) prévoient un droit d’entrée inférieur à 10.000 € (15% des réseaux n’en prélèvant pas du tout). 30% des réseaux prélèvent un droit d’entrée situé entre 10.000 et 20.000 €, et pour les 10% restant, les droits d’entrées s’élèvent entre 20.000 et 60.000 €.

L’investissement de départ est inexistant pour 5% des réseaux, s’élève au maximum à 50.000 € pour 45% d’entre eux, entre 50.000 et 100.000 € pour 22% des réseaux et entre 100.000 et 700.000 € pour 28% des réseaux.

• Particularités

Le marché allemand de la franchise est caractérisé par la grande variété d’entreprises qui ont intégré le secteur.

• Incidences économiques

Selon l’Association allemande de la franchise, la franchise a généré en 2009 un marché de 48 milliards d’euros. Ainsi, le secteur a connu une croissance continue malgré la crise : alors que le taux de croissance s’élevait en 2009 à -4,9%, le chiffre d’affaires de la franchise a augmenté d’1 milliard d’euros.

Toujours selon l’Association allemande de la franchise, le secteur employait 452.000 personnes en 2009, ce qui représente également une légère augmentation par rapport à l’année 2008 (on comptait alors 450.000 personnes employées dans le secteur).

• International

La grande majorité des réseaux de franchise en Allemagne sont d’origine allemande (environ 90%).

A l’export, la Deutscher Franchise Verband a créé un pôle dédié à la franchise à l’international (The Franchise Pool International) afin notamment de promouvoir les enseignes allemandes à l’étranger, mais également de faciliter l’introduction de réseaux étrangers, en générant des contacts avec des master-franchisés locaux.

Les enseignes s’implantant en Allemagne disposent généralement de deux points d’entrée : soit le développement d’un système de franchise entièrement nouveau, prenant appui sur des franchisés locaux, soit le recours à la master-franchise, en adaptant un concept établi au marché allemand.

• Salon

L’Association allemande de la franchise organise un forum de la franchise à Berlin, dont la prochaine édition se tiendra les 14 et 15 avril 20111.

II.     Données juridiques

A.  Données juridiques directement liées à la franchise

Comme en France, le droit de la franchise allemand n’est pas encadré en tant que tel par des lois ou règlements, et les règles applicables à la franchise sont principalement issues de la jurisprudence, qui en affine progressivement les contours, et des autres domaines du droit (droit commercial, droit des contrats, droit de la concurrence, notamment).

En particulier, la loi sur la Régulation des Conditions Générales des Contrat (AGBG), intégrée au code civil allemand (articles 305 et suivants) protège le cocontractant du franchisé contre les clauses des conditions générales ou contrats-types (tels que le contrat de franchise) créant pour le franchisé des désavantages considérés comme déraisonnables. De telles clauses seraient alors considérées comme nulles.

Par ailleurs, la « soft law » a été introduite par l’Association allemande de la franchise, laquelle a édicté des obligations qui s’imposent à ses membres. Une attention particulière doit être portée sur son code d’éthique qui, sans s’imposer aux franchiseurs qui ne sont pas membre de cette association, constitue néanmoins un guide de bonnes pratiques utile, qui permet de limiter les risques.

• Information précontractuelle

L’information précontractuelle en matière de franchise ne fait l’objet d’aucune réglementation particulière.

Néanmoins, en application du droit commun des contrats, le franchiseur est tenu de fournir au franchisé toute l’information nécessaire. A défaut, le franchisé pourra réclamer au franchiseur l’indemnisation de son préjudice, voire obtenir l’annulation du contrat.

L’étendue des informations qui doivent être transmises par le franchiseur est appréciée au cas par cas, en fonction des besoins du franchisé.

La jurisprudence reconnait néanmoins qu’il appartient en principe au franchisé de se procurer les informations relatives aux conditions générales de marché et à leur impact sur son activité future en franchise.

Aucune forme n’est imposée quant au mode de transmission de l’information précontractuelle. En pratique, les franchiseurs procèdent par voie écrite, pour des raisons strictement probatoires.

• Exécution et extinction du contrat

A l’instar du droit français, les parties au contrat de franchise sont soumises à une obligation d’exécution du contrat de bonne foi, de surcroît en tenant en compte des usages.

Aucune obligation légale de renouvellement du contrat ne pèse sur le franchiseur.

Le franchiseur peut imposer, dans le contrat, une obligation pour le franchisé d’obtenir le consentement préalable du franchiseur pour tout transfert du contrat, ou encore pour la cession des parts du franchisé (notamment en cas de changement de contrôle).

De même, à l’issue du contrat, le droit allemand permet au franchiseur d’imposer au franchisé une clause de non-concurrence, dans les limites imposées par les droits de la concurrence national et communautaire.

• Marque

Le régime de la marque allemande est soumis au Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen. Elle est protégée par son inscription au registre des marques allemand, par son usage intensif dans le cadre d’une activité commerciale, ou par son caractère notoire. La marque est enregistrée auprès du Deutsches Patent-und Markenamt.

Bien entendu, pour protéger sa marque en Allemagne, le Franchiseur peut également choisir de déposer une marque internationale couvrant le territoire de l’Allemagne, ou encore une marque communautaire.

Sont admis à titre de marque allemande les mots, lettres, nombres, images, couleurs, objets en trois dimensions, ou encore les sons.

Les classes sont identiques à celles pratiquées en France par l’INPI (classification de Nice). Le type de signe détermine le type de marque : dénominative, figurative, semi-figurative, tridimensionnelle, tracée ou sonore.

L’absence d’utilisation de la marque pendant cinq ans pourra entraîner sa déchéance.

A l’instar de l’enregistrement de la marque française, l’enregistrement de la marque allemande est valable 10 ans et peut être renouvelé indéfiniment.

Les marques allemandes peuvent faire l’objet de cessions et être données en licence.

B.    Données juridiques périphériques

• Droit de la concurrence

L’Allemagne étant membre de l’Union européenne, le droit communautaire de la concurrence s’impose à elle, au même titre qu’en France.

Le droit allemand de la concurrence est régi par le Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Il est désormais calqué sur le droit de la concurrence communautaire.

Il condamne donc les comportements anticoncurrentiels, au premier rang desquels figurent bien entendu les prix imposés.

De même, le droit allemand interdit l’octroi de zones d’exclusivité territoriale absolue, par lesquelles le franchiseur interdirait au franchisé tant les ventes actives que passives (ces dernières devant être autorisées en toute hypothèse).

Enfin, le droit allemand impose au franchiseur d’autoriser les approvisionnements en produits réalisés entre franchisés du réseau.

A l’instar de la France, l’Allemagne a édicté des règles distinctes de celles applicables aux pratiques anticoncurrentielles, pour réguler la concurrence déloyale ainsi que pour réguler les comportements déloyaux. Elle a ainsi adopté en 2004 la loi intitulée « Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb » qui pose une interdiction générale des pratiques déloyales, et fournit des exemples de comportements sanctionnables.

• Droit du travail

La relation entre le franchiseur et le franchisé peut être soumise au droit du travail, si le franchisé est considéré comme un employé, ou un « quasi-employé » du franchiseur.

Cette qualification, lourde de conséquences pour le franchiseur, est appliquée au cas par cas, en fonction d’une part du degré de contrôle du franchiseur sur le franchisé, et d’autre part de l’étendue du risque assumé par le franchisé dans l’exercice de son activité commerciale.

• Forme des sociétés

Les sociétés sont régies en Allemagne par différents textes, selon le type de société concerné. Les sociétés à responsabilité limitée sont encadrées par le Aktiengesetz pour les sociétés cotées, et par le Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung pour les sociétés non cotées. Les sociétés de personnes sont quant à elles régies par le code civil et le code de commerce allemands.

Le droit allemand offre un choix varié de structures pour l’implantation d’une enseigne en Allemagne. La plus répandue est la société à responsabilité limitée (GmbH) dont le capital social minimum s’élève à 25.000 €.

Une forme récente de type de société dénommée couramment « mini-GmbH » (Unternehmergesellschaft) a également vu le jour en novembre 2008, et revêt l’avantage d’une quasi-absence de capital social minimum (ce dernier étant fixé à 1 €).

Pour créer une Gmbh, un pacte d’actionnaires doit préalablement être certifié par un notaire, et la société doit être inscrite au registre du commerce tenu, comme en France, auprès de chaque tribunal local.

• Particularités

A la différence de nombreux Etats fédéraux, l’Allemagne n’a pas constitué deux systèmes judiciaires parallèles (un système fédéral et un système propre à chaque Länd) : elle dispose d’un système judiciaire unique.