Dossier spécial consacré à la franchise aux Etats-Unis : une première partie économique et une seconde partie juridique, comprenant un aperçu du droit touchant directement la franchise et du droit susceptible de s’appliquer dans le cadre de la mise en place d’un réseau franchise.

I – Données économiques

A. Données macro-économiques

Les Etats-Unis occupent la première place de l’économie mondiale depuis plusieurs décennies. Ils se situent ainsi dans les premiers rangs pour la plupart des indicateurs : PIB nominal (1^er), PIB en parité de pouvoir d’achat (1^er), revenu national brut par habitant (4^ème), indice de développement humain (4^ème) et PIB nominal par habitant (6^ème).

L’impact de la crise économique mondiale, qui y a débuté en 2007, est néanmoins encore fortement ressenti par le pays, qui connait son plus fort taux de chômage depuis plus de 20 ans (9,8% en novembre 2008, d’après l’Organisation internationale du travail).

L’économie des Etats-Unis est principalement orientée vers le secteur tertiaire (notamment : industrie cinématographique, distribution, tourisme), qui a produit 76,9% du PIB en 2009 et occupe 79,1% de la population active (chômeurs exclus). Le secteur industriel (notamment : pétrole, acier, industries automobile, chimique et aérospatiales, télécommunications, électronique), qui produit 21,9% du PIB est également important : au rang mondial, les Etats-Unis sont les premiers producteurs de biens industriels en valeur.

Comme chacun sait, la Population des Etats-Unis est répartie de manière inégale sur le territoire. La côte Est du pays, par où a historiquement commencé la colonisation, reste l’une des zones les plus peuplées ; elle comprend la mégalopole qui s’étend entre Boston et Washington et englobe notamment New York, Philadelphie et Baltimore. De manière générale, la population est plus dense sur les côtes, dans le sud et sur les rives des grands lacs. La Californie est aujourd’hui l’Etat le plus peuplé des Etats-Unis.

Les Etats-Unis comptent plus de 250 villes de plus de 100.000 habitants, dont une petite dizaine dépassant le million d’habitants : New York (8.214.426 habitants), Los Angeles (3.849.378), Chicago (2.833.321), Houston (2.144.491), Phoenix (1.512.986), Philadelphie (1.448.394), San Antonio (1.296.682), San Diego (1.256.951) et Dallas (1.232.940).

Les États-Unis sont membres de la plupart des organisations internationales majeures, et notamment de l’OCDE, du G8, de l’OMC et de la Coopération économique pour l’Asie-Pacifique (APEC). Au niveau régional, les Etats-Unis sont notamment membres de l’Accord de libre-échange nord-américain (ALENA.

En matière d’échanges de biens et de services, les Etats-Unis sont le 6^ème client mondial de la France et le 11^ème fournisseur. Les principaux partenaires commerciaux des Etats-Unis sont le Canada, le Mexique, le Japon et l’Allemagne. Selon les statistiques du commerce international établies par l’OMC en 2010, l’Union Européenne est le 1^er fournisseur de services des Etats-Unis.

En matière d’investissements directs étrangers, les Etats-Unis sont, en 2008, la première destination des investissements français à l’étranger. La France est le 7^ème investisseur en stocks aux Etats-Unis ; ces investissements sont réalisés principalement dans l’industrie. Fait notable, la France représentait en 2009, le 2^ème investisseur aux Etats-Unis (après le Canada) en flux d’investissements : plus de 2.800 entreprises françaises sont actuellement implantées aux Etats-Unis.

B. Données économiques spécifiques à la franchise

• Historique

Aux Etats-Unis, la franchise est née au début du XX^ème siècle.

Le secteur de la franchise s’est organisé au sein de l’International franchise association (IFE) qui a fêté en 2010 ses 60 ans, ce qui en fait l’association de ce type la plus ancienne.

L’IFE a adopté un code d’éthique qui a pour objet de fixer un cadre favorisant les bonnes pratiques au sein de la relation franchiseur franchisé. La préface du code indique expressément qu’il n’a pas pour objet d’être appliqué par les juridictions.

• Statistiques

Selon le rapport établi par Pricewaterhouse Coopers, on comptait en 2009 883.292 établissements dans les réseaux de franchise ayant adopté la forme du Business format franchise.

Les Etats dans lesquels la franchise (sous forme de Business format franchise) est le plus implantée sont la Californie (86.194 établissements en 2005), le Texas (58.882 établissements en 2005), la Floride (51.176 établissements en 2005) et l’Etat de New York (34.727 établissements en 2005)

Les trois activités regroupant le plus de franchisés sont les services aux entreprises (227.813 établissements), la restauration rapide (187.068 établissements) et les services à la personne (98.427 établissements).

Si le nombre d’établissements a diminué entre 2008 et 2009 dans la majorité des secteurs (à l’exception des restaurations rapide et traditionnelle et de l’immobilier), le rapport a prévu une augmentation de ce nombre en 2010 dans chacun des secteurs, à l’exception du secteur du logement.

• Particularités

Compte tenu de l’étendue du territoire des Etats-Unis, plusieurs mécanismes sont employés pour développer le réseau sur le territoire, en dehors de la franchise directe entre la tête de réseau située au Etats-Unis et les franchisés.

Ainsi, la master-franchise peut être employée au niveau national. Autre exemple, le franchisé peut se voir confier un territoire étendu sur lequel il s’engage à ouvrir plusieurs établissements.

Enfin, certains réseaux font appel à des représentants locaux : ceux-ci recherchent des franchisés sur le territoire qui leur est confié ; les franchisés signent leur contrat directement avec le franchiseur ; les représentants sont rémunérés par une portion du droit d’entrée et des redevances.

• Incidences économiques

Le rapport relatif aux Business format franchise établi au titre de l’année 2009 indique qu’en 2009, le secteur a produit 844,7 milliards de dollars, ce qui représentait une relative stabilité (- 0,7%) par rapport au chiffre d’affaires de l’année 2008.

Le secteur employait plus de 9,5 millions de personnes, ce qui représentait une baisse de 4,1% par rapport à l’année précédente. Les activités employant le plus de personnel sont la restauration rapide, le service aux entreprises et la restauration traditionnelle.

Selon les projections pour l’année 2010, le secteur devrait enregistrer une progression à la fois en termes d’emploi et de chiffre d’affaires.

• International

Plus de 400 réseaux de franchise originaires des Etats-Unis sont implantés à l’étranger.

Une faible proportion des réseaux de franchise français sont implantés aux Etats-Unis. L’enquête réalisée en 2010 par la Fédération française de la franchise et la Banque Populaire révèle en effet que seuls 5% des réseaux interrogés sont implantés en Amérique du nord.

• Salons

L’IFA organise chaque année un salon de la franchise. Ainsi, l’année 2010 a vu la 50^ème édition de l’IFA annual convention, qui s’est tenue à San Antonio (Texax). Le prochain salon se déroule du 13 au 16 février 2011 à Las Vegas.

Le salon international de la franchise (Internatinal franchise expo, qui attend des investisseurs de tous les Etats-Unis et de plus de 80 pays, se tiendra à Washington du 1^er au 3 avril 2011.

Le salon Franchise expo South, dont la prochaine édition se tiendra du 14 au 16 janvier 2011, a pour objet la franchise dans le sud des Etats-Unis, dans les Caraïbes et en Amérique Latine.

II – Données juridiques

A. Données juridiques directement liées à la franchise

La franchise fait l’objet d’une règlementation au niveau fédéral : la Federal Trade Commission’s Trade Regulation Rule on franchising (règle de régulation du commerce relative à la franchise émise par la Commission du commerce fédérale), ou, en abrégé « FTC Rule », qui contient des dispositions relatives à l’information précontractuelle du candidat franchisé.

Par ailleurs, plusieurs Etats fédérés ont adopté des lois relatives à l’information précontractuelle et/ou à la relation contractuelle franchiseur/franchisé.

La notion de franchise, aux Etats-Unis, englobe le concept de franchise tel qu’il est connu en France, mais ne s’y limite pas. Il existe en effet deux types de franchises : la franchise de distribution de franchise, qui n’implique pas la communication d’un savoir-faire, et la « Business format franchise », qui correspond à la notion française de franchise.

• Information précontractuelle

Le document d’information précontractuelle (désigné aux Etats-Unis sous l’abréviation « FDD ») contient, notamment, des informations relatives :

–        au franchiseur ;

–        aux hommes clés de l’entreprise franchiseur ;

–        à l’expérience des dirigeants ;

–        à l’historique des litiges qui ont concerné le franchiseur ;

–        au droit d’entrée et à la redevance ;

–        aux investissements et achats nécessaires ;

–        aux droits relatifs au territoire ;

–        aux responsabilités du franchiseur and du franchisé ;

–        aux franchisés déjà présents dans le réseau et à leurs coordonnées.

Ce document doit être remis au candidat franchisé 14 jours avant la signature du contrat de franchise ou de tout autre engagement ou de tout paiement d’une somme relative à la franchise.

Les lois fédérées relative à l’information précontractuelle du candidat franchisé peuvent prévoir un contenu et un délai différents.

La loi fédérale prévoit quelques exemptions quant à l’obligation d’information précontractuelle. C’est également le cas de certaines législations fédérées. Néanmoins, une exemption prévue par une loi fédérée ne dispense pas de l’obligation fédérale d’information.

La Federal Trade Commission est chargée de la mise en œuvre de la FTC Rule, et peut agir en justice à l’encontre du franchiseur violant l’obligation d’information précontractuelle. Les juridictions peuvent enjoindre aux franchiseurs de se conformer à leur obligation. Par ailleurs, certaines lois fédérées sanctionnent pénalement la violation de l’obligation précontractuelle d’information.

• Enregistrement préalable

La règlementation fédérale n’impose aucun enregistrement du franchiseur. En revanche, dans 14 Etats (Californie, Hawaii, Illinois, Indiana, Maryland, Michigan, Minnesota, New York, Dakota du Nord, Rhode Island, Dakota du Sud, Virginie, Washington, et Wisconsin), les franchiseurs doivent enregistrer leur document d’information précontractuelle au sein d’une agence locale.

• Exécution et extinction du contrat

La règlementation fédérale ne contient pas de disposition relative à l’exécution du contrat de franchise.

Néanmoins, 21 Etats fédérés, auxquels s’ajoutent le district de Columbia, le Puerto Rico et les Iles Vierges ont adopté une loi régulant la relation contractuelle franchiseur/franchisé.

• Marque

La protection des marques est régie par la loi Lanham.

La priorité pour la propriété de la marque est accordée au premier utilisateur de la marque, non à celui qui a déposé en premier sa demande d’enregistrement.

La marque est protégée contre l’usage non-autorisé d’une marque identique ou similaire susceptible d’entraîner la confusion, l’erreur ou la tromperie. La victime de l’atteinte à la marque peut obtenir des mesures d’injonction, des dommages-intérêts, l’attribution des profits tirés par l’auteur de l’usage illicite de la marque dudit usage ainsi que le remboursement des frais exposés et honoraires d’avocats.

Les Etats-Unis étant membres du système de Madrid, la marque américaine peut être enregistrée par la voie de l’enregistrement international.

B. Données juridiques périphériques

• Droit de la concurrence

Le droit antitrust américain s’applique au contrat de franchise. Les lois antitrust (et en particulier la loi Sherman) ont principalement pour objet de prévenir les ententes qui restreignent le commerce (entente sur les prix, partages de marché) et la discrimination sur les prix.

Les contrats de franchise sont principalement susceptibles de constituer des restrictions verticales. En tant que tels, leur validité au regard du droit de la concurrence est soumise à la « règle de raison » : une entente restrictive de concurrence ne sera pas condamnée si elle a des effets positifs qui contrebalancent avantageusement ses effets négatifs.

Néanmoins, dans le cas d’un réseau mixte (comprenant à la fois des succursales et des magasins franchisés), une restriction horizontale pourra être constatée. Sa légitimité au regard du droit de la concurrence sera alors appréciée plus strictement.

Aux lois fédérales antitrust s’ajoutent, dans certains Etats, des lois fédérées susceptibles de s’appliquer à la relation de franchise, et auxquelles les franchiseurs doivent par conséquent porter attention lorsqu’ils implantent leur réseau dans les Etats concernés.

L’application de la loi est assurée principalement via les actions civiles et pénales intentées par la Division antitrust du Département de la Justice, les actions civiles initiées par la Federal Trade Commission et les procès intentés par les particuliers, ainsi que par les actions initiées par les gouvernements des Etats fédérés.

• Forme des sociétés

Le droit des sociétés est régi par le droit des Etats fédérés. Il existe par conséquent un droit des sociétés par Etat, chaque Etat étant compétent pour fonder des formes de sociétés qui lui sont propres et des formalités de constitution spécifiques.

Néanmoins, de nombreux Etats ont adopté des formes de sociétés conformes au Model Business Corporation Act (MBCA) rédigé par l’association américaine du Barreau. Généralement, les lois des Etats fédérés prévoient au moins des formes de sociétés proches de celles décrites ci-dessous. Dans la plupart des hypothèses, les sociétés sont constituées selon la loi de leur Etat d’implantation mais il ne s’agit pas d’une obligation.

Les partnerships sont proches de la notion de société en nom collectif. Les associés sont indéfiniment responsables des dettes de la société.

La limited partnership correspond à la société en commandite simple : une partie des associés, qui ne joue qu’un rôle limité dans la direction de la société, limite sa responsabilité à son apport.

La limited liability company (LLC) est proche de la SARL : l’objet de la creation de cette forme de société était de combiner la responsabilité limitée de la corporation avec la souplesse de la partnerchip.

La corporation correspond à la société anonyme.

• Dispositions particulières aux investissements étrangers

Les investissements étrangers sont soumis à un certain nombre de contrôle et d’obligations d’information tant au niveau de l’Etat fédéral et des Etats fédérés, notamment eu égard à la sécurité nationale.

• Particularités

Les Etats-Unis sont un Etat fédéral.

Ainsi qu’il l’a été vu à plusieurs reprises, les lois fédérales – notamment s’agissant de l’information du franchisé ou du droit de la concurrence – peuvent s’appliquer en même temps que les lois des Etats fédérés concernés.

Par ailleurs, selon le champ d’application des lois des Etats fédérés, la situation peut être soumise à plusieurs lois d’Etats fédérés ainsi qu’à la loi fédérale.

Sites Internet utiles

– propriété intellectuelle (United States Patent and Trademark Office) :
http://www.uspto.gov/

– Federal Trade Commission :
http://www.ftc.gov/

– International franchise association:
http://www.franchise.org/