L’instance de dialogue social dans les réseaux de franchise

François-Luc SIMON est l’auteur d’une analyse détaillée [45 pages] consacrée à « l’instance de dialogue social dans les réseaux de franchise », publiée les 11 et 12 juillet 2017 par le Groupe d’édition LEXTENSO, dorénavant en ligne sur le site Lettre des Réseaux.

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Avertissement : Alors que le contrat de franchise n’avait jusqu’à présent jamais suscité la moindre intervention du législateur (le champ d’application de l’article 31 de la loi Macron est différent), voilà que, soudainement, par l’article 64 de la loi Travail et le décret du 4 mai 2017 pris pour son application, cette figure contractuelle provoque un intérêt étrange, inutile et dangereux. Etrange, car les conditions dans lesquelles la loi Travail a été votée – sans concertation, ni étude d’impact – , sans même l’accord du Sénat, laissent songeur ; les travaux parlementaires sont parsemés d’affirmations péremptoires qui traduisent avant tout un sentiment d’incompréhension par notre législateur du système de la franchise. Inutile, car ces textes donnent naissance à une instance de dialogue dans les réseaux de franchise, sans toutefois procurer de véritables avantages aux salariés des franchisés, par ailleurs déjà protégés par le Code du travail. Dangereux, enfin, car le décret d’application aura surtout pour effet de perturber le comportement des acteurs de la franchise – à commencer par les réseaux de franchise concernés –, en raison des incohérences, imprécisions et lacunes que les textes en vigueur comportent.

François-Luc SIMON (Associé-gérant, SIMON Associés) est l’auteur d’une analyse détaillée consacrée à « l’instance de dialogue social dans les réseaux de franchise », publiée les 11 et 12 juillet 2017 par le Groupe d’édition LEXTENSO, à travers sa revue « Les Petites Affiches » (numéros 137 et 138), dorénavant en ligne sur le site Lettre des Réseaux.

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SOMMAIRE

INTRODUCTION

I/ – PROCESSUS LEGISLATIF

A/   L’ARTICLE 29 BIS A DU PROJET DE LOI TRAVAIL

B/   LA SUPPRESION DE L’ARTICLE 29 BIS A PAR LE SÉNAT

C/   LE RÉTABLISSSEMENT DE L’ARTICLE 29 BIS A MODIFIÉ PAR L’ASSEMBLÉE NATIONALE

D/   L’ADOPTION DU TEXTE DE L’ARTICLE 64 DE LA LOI TRAVAIL

E/   LA CONFORMITE DE L’ARTICLE 64 A LA CONSTITUTION

II/ – ANALYSE DES TEXTES EN VIGUEUR

A/   LE CHAMP D’APPLICATION DES TEXTES EN VIGUEUR

1/ Première condition : un réseau d’exploitants liés par un « contrat de franchise »

a) L’identification du contrat de franchise

b) La requalification d’un contrat commercial en contrat de franchise

c) La requalification du contrat de franchise en un autre type de contrat

d) L’application au contrat de franchise des dispositions propres au gérant de succursale

2/ Deuxième condition : clauses ayant un effet sur l’organisation du travail et les conditions de travail dans les entreprises franchisées

a) Notions de « conditions de travail » et d’« organisation du travail »

(i) Les « conditions de travail »

(ii) L’organisation du travail

b) Effet obligationnel du contrat de franchise

(i) Hypothèses relevant du champ d’application du texte

(ii) Hypothèses ne relevant pas du champ d’application du texte

3/ Troisième condition : un réseau d’exploitants d’« au moins trois cents salariés en France »

4/ Quatrième condition : demande d’une organisation syndicale représentative

B/   LA MISE EN PLACE ET LA COMPOSITION DE L’INSTANCE DE DIALOGUE SOCIAL

1/ La mise en place du groupe de négociation aux fins de parvenir à un accord

a) La sollicitation et la composition du groupe de négociation

(i) Sollicitation du groupe de négociation

(ii) Composition du groupe de négociation

b) Constatation de l’accord ou du désaccord

(i) L’existence d’un accord

(ii) L’existence d’un désaccord

2/ Composition de l’instance de dialogue social et désignation de ses membres

C/   LE FONCTIONNEMENT DE L’INSTANCE DE DIALOGUE SOCIAL

D/   LES ATTRIBUTIONS DE L’INSTANCE DE DIALOGUE SOCIAL

1/ Les attributions de l’instance de dialogue social

a) Le droit d’information de l’instance de dialogue social

(i) Les décisions concernées

(ii) L’évolution de l’état du réseau

b) Le droit de proposition de l’instance de dialogue social

E/   LE CONTENTIEUX DE L’INSTANCE DE DIALOGUE SOCIAL

1/ Le tribunal d’instance

a) Célérité du contentieux de l’instance de dialogue social

b) Saisine du tribunal d’instance

c) Compétence territoriale

d) Compétence matérielle

e) Pouvoirs du tribunal d’instance

f) Décision et notification

g) Voies de recours

2/ Le juge pénal

CONCLUSION

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1. Introduction. Objet de débats parlementaires nourris et passionnés, la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels (dite « loi Travail »), a été définitivement adoptée par l’Assemblée nationale, sans l’accord du Sénat. Le Conseil constitutionnel, saisi afin de se prononcer sur la validité de plusieurs dispositions de cette loi, parmi lesquelles figurait l’article 64, relatif à la création d’une instance de dialogue social au sein des réseaux de franchise, a déclaré ce texte conforme à la Constitution, après avoir néanmoins censuré la disposition relative aux dépenses liées au fonctionnement de l’instance de dialogue social, et même émis deux réserves d’interprétation. En application de l’article 64 de la loi Travail, le décret n°2017-773 du 4 mai 2017 relatif à l’instance de dialogue social mise en place dans les réseaux d’exploitants d’au moins trois cents salariés en France liés par un contrat de franchise, a été publié au Journal Officiel du 6 mai. Ces textes étant entrés en vigueur, il convient d’en analyser le contenu qui, participant de cette tendance plus générale à la contractualisation des institutions représentatives du personnel[1], est appelé à modifier le fonctionnement des réseaux de franchise concernés.

Chacun sait que les réseaux de franchise sont familiers à l’idée même de dialoguer avec les membres du réseau[2], mais le dispositif instauré par le législateur est tout autre ; il impose un dialogue avec les salariés des franchisés, et non plus seulement les franchisés eux-mêmes. Ce dispositif inédit, critiquable dans son principe même, comporte de nombreuses incohérences, imprécisions et lacunes, que notre législateur n’a certes pas voulues, mais dont les réseaux de franchise devront s’accommoder. Nous nous efforcerons ici de les soulever et de les analyser, en préconisant, autant que faire se peut, l’interprétation à adopter et la conduite à tenir au plan pratique.

Cette démarche ne peut être menée sans un rappel du processus législatif ayant abouti à l’article 64 de la loi Travail (I), qui éclairera l’analyse du dispositif désormais en vigueur (II).

 

I/ PROCESSUS LEGISLATIF

2. Vue d’ensemble. Le processus législatif est particulier, car le Sénat n’aura jamais donné son accord sur le texte de l’article 64 de la loi Travail. Il est également particulier, car le Gouvernement aura, par trois fois, fait usage des dispositions de l’article 49, alinéa 3 de la Constitution. Pour autant, les parlementaires ont eu l’occasion d’en débattre, d’amender le texte, dans un processus à sens unique, combattu par les défenseurs de la franchise. Il y aurait beaucoup à dire à ce sujet mais, pour s’en tenir à l’essentiel, il convient de rappeler ici le contenu du texte d’origine (A), sa suppression par le Sénat (B), son rétablissement sous une forme largement modifiée (C), puis son adoption (D), avant l’examen de sa conformité à la Constitution (E).

 

A/ L’ARTICLE 29 BIS A DU PROJET DE LOI TRAVAIL

3. Projet initial et amendement n°1721. Dans la version initiale du projet (n°3600) de loi Travail, enregistré le 24 mars 2016, aucune disposition ne visait les réseaux de franchise, même implicitement. Le 29 avril 2016 un amendement n°1721 a été déposé à l’effet d’introduire dans cette loi un article 29 bis A, instaurant – pour la première fois – une instance de dialogue dans les réseaux de franchise.

4. Ratio legis. L’exposé sommaire rédigé au soutien de l’amendement n°1721 faisait essentiellement valoir qu’il existe 350.000 salariés dans les réseaux de franchise, répartis sur 70.000 points de vente et plus de 2.800 réseaux, pour un CA annuel global de plus de 53 milliards d’euros ; que les salariés de ces réseaux connaissent les réalités sociales des salariés des TPE-PME, sans pouvoir bénéficier de la représentation du personnel, de la présence syndicale et des avantages sociaux que permet un comité d’entreprise ; que cet amendement a donc pour objet l’amélioration de la situation de ces 350.000 salariés, notamment par la mise en place d’une représentation dont ils sont actuellement injustement privés.

5. Inspiration. On ne peut omettre de rappeler que cet amendement a été déposé, à la dernière minute, sans concertation préalable, ni débat, par un faible nombre de députés. Son inspiration a été revendiquée par la CFDT[3] qui, en contrepartie, devait s’engager à ne pas s’opposer à la loi Travail, à la différence des autres syndicats[4]. L’inspiration de ce texte est aussi attribuée à la fondation Terra Nova[5] qui, le 11 décembre 2014, avait diffusé une note, intitulée : « Franchise : mettre fin à l’hypocrisie sociale »[6]. On ne peut pas dire que l’inspiration de ce texte participe d’un mouvement d’envergure.

6. Texte adopté en première lecture. La création soudaine de cette instance de dialogue social dans les réseaux de franchise devait néanmoins conduire les auteurs de l’amendement à lui réserver une place de choix ; il était décidé d’ajouter à la loi Travail un article 29 Bis A complétant le Livre III de la deuxième partie du code du travail par un titre XII, intitulé « Instance de dialogue du réseau de franchise ». Cette initiative sera ultérieurement abandonnée.

7. Mise en place, composition, fonctionnement, et attributions de l’instance de dialogue social. Le paragraphe I de l’article 29 bis A imposait une instance de dialogue en distinguant, par trois chapitres successifs, la mise en place et la composition de l’instance, son fonctionnement et ses attributions.

Pour ce qui concerne la mise en place et la composition de l’instance de dialogue social, l’article 29 bis A tendait essentiellement à imposer – sur demande d’au moins une entreprise du réseau ou d’une organisation syndicale représentative au sein de la branche ou ayant constitué une section syndicale au sein d’une entreprise du réseau –, la mise en place de l’instance dès lors qu’un réseau de franchise compte au moins cinquante salariés dans les franchisés et qu’il est reconnu comme tel par un jugement du tribunal d’instance ou par le protocole préélectoral négocié entre le franchiseur, les franchisés et les organisations syndicales invités à le négocier. Ce processus jusqu’alors inédit devait donner lieu à la négociation d’un protocole d’accord fixant les modalités d’organisation des élections et pouvant également préciser la composition de l’instance, la durée des mandats, le nombre de réunions annuelles, voire des missions supplémentaires attribuées à l’instance ; ce texte devait par ailleurs prévoir, à défaut de protocole d’accord, des dispositions supplétives relatives au nombre de représentants des salariés et à la durée des mandats des membres de l’instance, attribuer compétence au tribunal d’instance pour statuer sur la reconnaissance et le périmètre des entreprises du réseau, puis fixer les modalités d’organisation des élections des représentants des salariés à l’instance de dialogue.

Pour ce qui concerne le fonctionnement de l’instance de dialogue social, l’article 29 bis A tendait essentiellement à : (i) prévoir qu’il soit procédé, lors de la première réunion de l’instance, à la fixation des modalités de fonctionnement de l’instance, dans le cadre d’un règlement intérieur prévoyant notamment les modalités de convocation des membres et de fixation de l’ordre du jour et la désignation d’un secrétaire ; (ii) accorder aux salariés élus membres de l’instance le temps nécessaire à l’exercice de leurs fonctions, celui-ci ne pouvant être inférieur à vingt heures par mois ; et (iii) faire peser sur le seul franchiseur les dépenses de fonctionnement de l’instance, d’organisation des réunions ainsi que les frais de séjour et de déplacement.

Pour ce qui concerne les attributions de l’instance de dialogue social, l’article 29 bis A tendait essentiellement à instaurer : (i) un droit d’information, comprenant lui-même pas moins de quatre volets[7] ; (ii) un droit de proposition destiné à améliorer les conditions de travail, d’emploi et de formation professionnelle des salariés, leurs conditions de vie dans l’ensemble du réseau, ainsi que les conditions dans lesquelles ils bénéficient de garanties collectives complémentaires mentionnées à l’article L.911-2 du code de la sécurité sociale ; et (iii) un droit d’animation consistant à mettre en place des activités sociales et culturelles, dont elle assure la gestion, pour l’ensemble des salariés du réseau de franchise.

Le paragraphe I de ce texte consacrait enfin l’obligation de reclassement pesant sur le franchiseur et les franchisés en cas de licenciement pour motif économique, précisant que celle-ci doit s’exercer à l’échelle du réseau.

8. Autres dispositions liées aux réseaux de franchise. Le paragraphe II de l’article 29 bis A mettait en place une mesure de la représentativité des organisations syndicales à l’échelle d’un réseau de franchise, en reprenant les critères permettant de déterminer la représentativité des organisations syndicales dans les entreprises, en les adaptant aux spécificités de la franchise. Son paragraphe III instituait un délégué syndical au sein d’un réseau de franchise : toute organisation syndicale représentative dans un réseau de franchise pouvait ainsi désigner un délégué syndical pour la représenter auprès de l’ensemble des employeurs du réseau. Un second délégué pourrait l’être dans les réseaux de plus de mille salariés. L’ensemble des dispositions relatives aux délégués syndicaux d’entreprise seraient applicables aux délégués syndicaux des réseaux de franchise, appréciées au niveau de l’ensemble du réseau. La liberté de déplacement reconnue aux délégués syndicaux pour l’exercice de leurs fonctions s’exercerait dans l’ensemble des entreprises du réseau. Son paragraphe IV reconnaissait l’existence d’un champ conventionnel du réseau de franchise, en permettant la signature de conventions ou d’accords du réseau de franchise par le franchiseur, des franchisés comptant au moins 10% des salariés du réseau et des organisations syndicales représentatives dans celui-ci. La validité de ces accords était conditionnée à leur signature par le franchiseur, par plus de la moitié des franchisés ou ceux d’entre eux employant au moins 50 % des salariés du réseau, ainsi que par les organisations syndicales représentatives selon les critères de droit commun. Last but not least, les paragraphes V à VIII de l’article 29 bis A reconnaissaient enfin aux représentants élus du personnel au sein de l’instance de dialogue le statut de salarié protégé, conditionnant leur licenciement à l’autorisation de l’inspecteur du travail jusqu’à 6 mois après la fin de leur mandat et ouvrant droit à leur réintégration dans leur emploi en cas d’annulation de l’autorisation de licenciement, qu’ils soient en CDI ou en CDD, le non-respect de cette procédure faisant l’objet d’une sanction pénale.

9. Navette. Le 10 mai 2016, le Premier ministre a engagé la responsabilité du Gouvernement sur le projet de loi, en application de l’article 49 alinéa 3 de la Constitution. La motion de censure déposée le même jour ayant été rejetée, ce projet de loi a été adopté en première lecture par l’Assemblée nationale et transmis en première lecture au Sénat.

 

B/ LA SUPPRESION DE L’ARTICLE 29 BIS A PAR LE SÉNAT

10. Commission des affaires sociales du Sénat. Au regard de ce texte, le Rapport n°661 fait au nom de la commission des affaires sociales du Sénat, a relevé, sur la forme, que ses modalités d’adoption étaient contestables ; que l’article 29 bis A avait été adopté sans débat à l’Assemblée nationale, ni concertation avec les partenaires sociaux, et qu’aucune étude de son impact économique et social n’avait été réalisée ; que les réseaux de franchise n’avaient pas même été consultés ; que les organisations professionnelles d’employeurs avaient fait souligné la profonde remise en cause de la notion même de la franchise ; d’autre part, sur le fond, il a été souligné que le dispositif envisagé reposait sur une « erreur conceptuelle essentielle »[8] de la notion même de franchise, d’autant plus regrettable que la notion de réseau de franchise n’avait pas été définie ; que la création de l’instance de dialogue, en assimilant la franchise à un groupe, démontrait que les rédacteurs du texte méconnaissaient l’indépendance du franchisé, caractéristique de ce type de relation commerciale. Ce faisant, cette commission a encouragé la suppression du texte, en considérant « illusoire de vouloir assimiler les réseaux de franchise à des groupes unifiés et les transformer en unités économiques et sociales (UES) par le biais d’un mécanisme de représentation nationale des salariés complexe, reposant sur un dialogue social tripartite – représentants des salariés, franchiseur, franchisés – dont les contours sont ambigus mais dont les modalités d’application sont très contraignantes pour les entreprises voire même impossibles à respecter »[9], en soulignant que ce texte entrait ainsi « en contradiction frontale avec le principe même de la franchise »[10].

11. Fédération française de la franchise. La Fédération française de la franchise s’est associée à une campagne d’envergure nationale destinée à sensibiliser tous les acteurs concernés et à demander le retrait de l’article 29 bis A, ce texte remettant gravement en cause l’indépendance économique et juridique du franchisé[11] il est vrai.

12. Suppression de l’article 29 bis A. Un amendement n°722 a été présenté en première lecture du Sénat afin de réintégrer l’article 29 bis A supprimé et de l’améliorer en seconde lecture à l’Assemblée nationale. Il a été annoncé qu’une concertation avec l’ensemble des fédérations concernées avait été entamée, sans pouvoir s’achever, compte tenu de la difficulté du sujet. Le Gouvernement a néanmoins demandé au Sénat de réintégrer l’article 29 bis A et a affirmé être favorable à l’amendement n°722, s’engageant ainsi à modifier la rédaction du texte avant la deuxième lecture à l’Assemblée nationale.

Compte tenu des trop nombreuses imperfections de l’article 29 bis A, l’amendement n°722 n’a pas été adopté, et l’article 29 bis A est demeuré supprimé[12].

13. Commission mixte paritaire. Le projet de loi a été transmis à la commission mixte paritaire qui a constaté ne pas pouvoir parvenir à élaborer un texte commun sur les dispositions en discussion[13]. Le texte a donc été transmis pour nouvelle lecture à l’Assemblée nationale.

 

C/ LE RÉTABLISSSEMENT DE L’ARTICLE 29 BIS A MODIFIÉ PAR L’ASSEMBLÉE NATIONALE

14. Commission des affaires sociales de l’Assemblée nationale. La Commission des affaires sociales de l’Assemblée nationale a été saisie, en discussion commune, d’amendements présentés le 29 juin 2016. L’amendement n°AS 161 présenté par Monsieur Robiliard a proposé de rétablir l’article 29 bis A adopté par l’Assemblée nationale en première lecture, en le modifiant sur quelques aspects, tout en conservant le seuil initial de cinquante salariés ; cet amendement a été retiré. L’amendement n°AS 390 présenté par Monsieur le rapporteur Sirugue a proposé de rétablir – en le modifiant en profondeur – l’article 29 bis A adopté par l’Assemblée nationale en première lecture ; cet amendement a été adopté : les huit paragraphes constituant jusqu’alors l’article 29 bis A devaient être ainsi purement et simplement supprimés[14], pour laisser place à deux nouveaux paragraphes, dont le contenu se rapproche du texte qui entrera finalement en vigueur ; cet amendement limitait le champ d’application du texte aux réseaux de franchise de plus de mille salariés, et non plus cinquante. Mais cet amendement n°AS 390 a finalement fait l’objet d’un sous-amendement n°AS 406 de Monsieur Robiliard, proposant de réduire le seuil de mille à trois cents salariés. Des discussions se sont tenues devant la Commission des affaires sociales. Madame Le Callennec y a notamment rappelé – en vain – les dangers que représentait la création d’une instance de dialogue au regard de la nature même de la franchise, et a souligné tant l’atteinte portée par le texte à l’indépendance des franchisés[15] que – de manière plus factuelle – les incertitudes attachées au seuil requis compte tenu de l’absence d’étude d’impact.

La Commission a adopté le sous-amendement AS 406 de Monsieur Robiliard et l’amendement n°AS 390 ainsi sous-amendé[16]. Le seuil requis a ainsi été définitivement fixé à trois cents salariés[17] et l’impact sur les réseaux de franchise s’en est trouvé relativement amoindri.

15. Rétablissement de l’article 29 bis A modifié. L’opposition à l’adoption du texte s’est poursuivie sans succès, en dépit des nombreux amendements présentés à l’Assemblée nationale afin de supprimer l’article 29 Bis A, considéré comme attentatoire à l’indépendance du franchisé[18], et dangereux en raison de l’absence d’étude d’impact[19] et de réflexion menée avec les acteurs de la franchise[20].

Le texte issu de l’amendement n°AS 390 sous-amendé a fait l’objet de quelques retouches d’importance relativement mineure[21], avant que ne soit finalement adopté l’amendement n°1316 subordonnant la création de l’instance de dialogue social à une condition nouvelle : l’existence dans le contrat de franchise de clauses « ayant un effet sur l’organisation du travail et les conditions de travail dans les entreprises franchisées »[22]. On y reviendra.

16. Navette parlementaire. A l’issue des débats, le Premier ministre a de nouveau engagé la responsabilité du Gouvernement. Aucune motion de censure n’ayant été déposée dans le délai requis, le projet de loi a été considéré comme adopté, avant d’être transmis au Sénat en nouvelle lecture.

 

D/ ADOPTION DU TEXTE DE L’ARTICLE 64 DE LA LOI TRAVAIL

17. Sénat. Un amendement n°771 présenté le 7 juillet 2016 par Monsieur Savary a proposé la suppression du texte[23]. Le rapport de la commission des affaires sociales déposé le 13 juillet 2016 a affirmé que la nouvelle rédaction par l’Assemblée nationale de l’article 29 bis A ne levait pas la contradiction avec le principe juridique même de la franchise. Le projet de loi n’a donc pas été adopté par le Sénat.

18. Assemblée nationale. Le Premier ministre a, une troisième (et ultime) fois, décidé d’engager la responsabilité du Gouvernement, en lecture définitive, du projet de loi, dans sa version adoptée par l’Assemblée nationale en nouvelle lecture le 6 juillet 2016.

L’article 29 bis A est alors devenu l’article 64 dans le texte définitif du projet de loi, définitivement adopté le 21 juillet 2016.

 

E/ CONFORMITE DE L’ARTICLE 64 A LA CONSTITUTION

19. Saisine. Conformément à l’article 61, alinéa 2, de la Constitution, le Conseil constitutionnel a été saisi par plus de soixante sénateurs et soixante députés[24], afin de se prononcer (notamment) sur la conformité de l’article 64 de la loi Travail. Pour faire déclarer ce texte contraire à la Constitution, il a été avancé que l’article 64 de la loi Travail portait successivement atteinte au principe même du régime de la franchise et à la liberté d’entreprendre[25], au principe constitutionnel d’égalité[26], et au principe de participation des travailleurs[27].

20. Décision du Conseil constitutionnel. Par sa décision n°2016-736 DC du 4 août 2016[28], le Conseil constitutionnel a déclaré l’article 64 de la loi Travail partiellement conforme à la Constitution et a formulé deux réserves.

L’essentiel de ce texte a été déclaré conforme à la Constitution. En premier lieu, le Conseil constitutionnel a retenu que le texte en cause ne méconnaissait pas le principe de participation des travailleurs, le dispositif envisagé n’ayant ni pour objet ni pour effet de porter atteinte à l’existence et au fonctionnement des instances représentatives du personnel des franchisés et franchiseurs. En deuxième lieu, le Conseil constitutionnel a retenu que le texte ne méconnaissait pas le principe d’égalité, au motif qu’en imposant aux seuls réseaux d’exploitants liés par un contrat de franchise la mise en place d’une instance de dialogue regroupant les salariés de ces différents exploitants, à l’exclusion des autres formes juridiques de réseaux commerciaux, « le législateur a traité différemment des situations différentes », dès lors que les caractéristiques des contrats de franchise conduisent à ce que l’encadrement des modalités d’organisation et de fonctionnement des entreprises franchisées puisse avoir un impact sur les conditions de travail de leurs salariés. Il a souligné aussi que ce traitement était en rapport avec l’objet même de la loi tendant à prendre en compte, par la création d’une instance de dialogue social, l’existence d’une communauté d’intérêt des salariés des réseaux de franchise. Enfin, le Conseil constitutionnel a retenu que le texte en cause ne méconnaissait pas la liberté d’entreprendre, dès lors qu’il est loisible au législateur d’apporter à cette liberté des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l’intérêt général, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi, puis souligné qu’en adoptant les dispositions contestées, le législateur a précisément poursuivi un objectif d’intérêt général puisqu’il a entendu permettre aux représentants des salariés des employeurs franchisés d’être informés des décisions du franchiseur « de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs, la durée du travail ou les conditions d’emploi, de travail et de formation professionnelle des salariés des franchisés » et de formuler des propositions.

L’article 64 de la loi Travail a été déclaré pour partie contraire à la Constitution. Le Conseil constitutionnel a jugé que, compte tenu de l’objectif poursuivi par le législateur, dont la portée ne peut qu’être limitée en raison de l’absence de communauté de travail existant entre les salariés des franchisés, ces dispositions, qui imputent l’intégralité des dépenses et des frais aux seuls franchiseurs, à l’exclusion des franchisés, portent une atteinte disproportionnée à la liberté d’entreprendre. Le Conseil constitutionnel a, en conséquence, déclaré contraires à la Constitution les mots « ou, à défaut, par le franchiseur » figurant au 6ème alinéa de l’article 64 de la loi qui prévoyait alors : « Les membres de l’instance sont dotés de moyens matériels ou financiers nécessaires à l’accomplissement de leurs missions. Les dépenses de fonctionnement de l’instance et d’organisation des réunions ainsi que les frais de séjour et de déplacement sont pris en charge selon des modalités fixées par l’accord ou, à défaut, par le franchiseur »[29]. Le Conseil constitutionnel n’a par ailleurs soulevé d’office aucune autre question de conformité à la Constitution.

Enfin, le Conseil constitutionnel a formulé deux réserves en ce qui concerne les 2ème et 5ème alinéas de l’article 64, I de la loi Travail[30]. Le texte prévoit qu’à défaut d’accord pour mettre en place une instance de dialogue social, un décret en Conseil d’État détermine (notamment) les heures de délégation accordées aux salariés des franchisés. En premier lieu, le Conseil constitutionnel a jugé que le principe même de l’accord mettant en place l’instance de dialogue social n’est pas contraire à la liberté d’entreprendre sous réserve que les employeurs franchisés participent à cette négociation. En second lieu, le Conseil constitutionnel a ajouté que le législateur ne pouvait, sans méconnaître l’étendue de sa compétence, prévoir l’existence d’heures de délégation spécifiques pour l’instance de dialogue créée, sans encadrer le nombre de ces heures.

21. Promulgation et entrée en vigueur. Le Président de la République a promulgué la loi n°2016-1088 du 8 août 2016. Le décret n° 2017-773 du 4 mai 2017, relatif à l’instance de dialogue social mise en place dans les réseaux d’exploitants d’au moins trois cents salariés en France liés par un contrat de franchise, pris pour l’application de l’article 64 de la loi Travail, a été publié le 6 mai 2017 au Journal Officiel.

Ces textes sont entrés en vigueur le 7 mai 2017.

 

II/ ANALYSE DES TEXTES EN VIGUEUR

22. Vue d’ensemble. L’analyse de l’article 64 de la loi Travail et du décret n°2017-773 du 4 mai 2017 pris pour son application nous conduit à examiner successivement le champ d’application du texte (A), la mise en place et la composition de l’instance de dialogue social (B), son fonctionnement (C), ses attributions (D), et le contentieux spécifique qui s’y rapporte (E).

 

A/ LE CHAMP D’APPLICATION DES TEXTES EN VIGUEUR

23. Rappel des textes. Le champ d’application du dispositif analysé est fixé par l’article 64, I, alinéa 1er, de la loi, selon lequel : « Dans les réseaux d’exploitants d’au moins trois cents salariés en France, liés par un contrat de franchise mentionné à l’article L.330-3 du code de commerce qui contient des clauses ayant un effet sur l’organisation du travail et les conditions de travail dans les entreprises franchisées, lorsqu’une organisation syndicale représentative au sein de la branche ou de l’une des branches dont relèvent les entreprises du réseau ou ayant constitué une section syndicale au sein d’une entreprise du réseau le demande, le franchiseur engage une négociation visant à mettre en place une instance de dialogue social commune à l’ensemble du réseau, comprenant des représentants des salariés et des franchisés et présidée par le franchiseur ». Une formulation assez voisine est reprise à l’article 1er alinéa 1er du décret n°2017-773 du 4 mai 2017[31].

24. Conditions cumulatives. Ainsi, l’application de ce dispositif suppose le cumul de quatre conditions[32] : le réseau doit être constitué d’exploitants liés par un contrat de franchise (1), comprenant des clauses ayant un effet sur l’organisation du travail et les conditions de travail dans les entreprises franchisées (2) ; les franchisés doivent regrouper à eux seuls au moins trois cents salariés en France (3) ; et, enfin, la demande doit émaner des seules organisations syndicales représentatives (4).

 

1/ Première condition : un réseau d’exploitants liés par un « contrat de franchise »

25. Vue d’ensemble. Le champ d’application de la loi est limité aux seuls réseaux d’exploitants liés par un « contrat de franchise ». On ne reviendra pas ici sur la critique dont cette première condition a fait l’objet en son temps[33]. Il s’agira plutôt de formuler diverses observations concernant le contrat de franchise, qui se trouve au cœur même du dispositif. Les parties en présence et, le cas échéant, le juge devront tout d’abord s’assurer que le contrat liant la tête de réseau aux exploitants relève bien de la catégorie du « contrat de franchise »[34]. C’est dire qu’il convient d’envisager successivement la question de l’identification du contrat de franchise (a) et les (assez nombreuses) hypothèses de requalification que ce contrat suscite parfois en pratique, qu’il s’agisse d’un contrat commercial requalifié en contrat de franchise (b) ou d’un contrat de franchise requalifié en un contrat commercial d’une autre nature, voire en contrat de travail (c) ; on abordera enfin la question spécifique de l’application au contrat de franchise des dispositions relatives au gérant de succursale (d).

 

a) L’identification du contrat de franchise[35]

26. Absence de définition légale. Le « contrat de franchise » ne fait l’objet d’aucune définition légale[36].

L’article 64 de la loi Travail ne définit ni le contrat de franchise ni le réseau de franchise, en dépit de la critique expressément formulée en son temps par la commission des affaires sociales du Sénat[37].

27. Définition. En définitive, la qualification de contrat de franchise suppose la réunion de trois caractères : la transmission d’un savoir-faire, la transmission de signes distinctifs, une assistance pendant la durée du contrat. Les deux derniers n’appellent pas de commentaires, leur existence ne souffrant d’aucune difficulté particulière. En revanche, la transmission d’un savoir-faire – élément caractéristique du contrat de franchise, qui le différencie d’un grand nombre d’autres contrats voisins[38] – suppose, d’une part, qu’un véritable savoir-faire existe et, d’autre part, que ce savoir-faire soit transmis au franchisé par le contrat qui les unit. Ces deux aspects doivent être examinés tour à tour.

28. Définition du savoir-faire. Alors que le droit national ne définit pas le savoir-faire[39], le droit communautaire[40] formule une définition de cette notion[41] : le savoir-faire est un ensemble secret, substantiel et identifié d’informations pratiques non brevetées, résultant de l’expérience du franchiseur et testées par celui-ci.

Le code européen de déontologie de la franchise reproduit une définition similaire à celle retenue par le règlement 330/2010 du 20 avril 2010, (reprenant pour l’essentiel les termes du règlement de 1988[42]) ; selon le règlement et le code précités :

• « secret », signifie que le savoir-faire n’est pas généralement connu ou facilement accessible ;
• « substantiel », se réfère au savoir-faire qui est significatif et utile à l’acheteur aux fins de l’utilisation, de la vente ou de la revente des biens ou des services contractuels ;
• « identifié », signifie que le savoir-faire est décrit d’une façon suffisamment complète pour permettre de vérifier s’il remplit les conditions de secret et de substantialité.

Selon la jurisprudence, le savoir-faire doit tout d’abord être « secret » ; cela signifie que, dans son ensemble ou dans la configuration et l’assemblage précis de ses composants, le savoir-faire n’est pas généralement connu ou facilement accessible ; il doit tout au plus être connu par un cercle restreint de personnes. Pour désigner ce caractère, les juridictions emploient indifféremment le terme de « secret » ou d’« original »[43]. Le caractère substantiel du savoir-faire est contrôlé par les juges du fond au regard de l’avantage concurrentiel qu’il procure au franchisé et de la réelle utilité du concept transmis. Ainsi, le savoir-faire va au-delà de simples règles de l’art applicables à l’activité exercée par le franchiseur. Le savoir-faire doit enfin être « identifié » ; il doit être décrit d’une façon suffisamment complète pour permettre de vérifier qu’il remplit les conditions de secret et de substantialité. Il est donc préférable qu’il soit matérialisé au moyen de supports dédiés.

Quant à l’article 31 de la loi n°2015-990 du 6 août 2015 (dite « loi Macron »)[44], il évoque un savoir-faire « substantiel, spécifique et secret ». Ici, le caractère « spécifique » remplace celui (plus large) d’« identifié ».

Le savoir-faire s’illustre au travers d’une jurisprudence fournie, en tant qu’ensemble d’informations composé d’éléments immatériels ayant une application pratique, variant selon le type de franchise. Il consistera ainsi par exemple en une sélection de produits, en des « techniques de gestion, d’approvisionnement et de vente »[45], d’agencement du magasin[46], de présentation des vitrines[47], etc. en matière de franchise de distribution ; ou en des « procédés de fabrication de produits » dans le domaine de la franchise industrielle[48]; ou encore il sera « constitué par les connaissances théoriques et pratiques indispensables pour mettre en place localement le centre, en assurer la gestion et procéder, auprès de la clientèle visée, aux diverses opérations commerciales nécessaires à son exploitation (…) le recrutement et la formation du personnel et surtout la connaissance, l’approche et le démarchage de la clientèle recherchée, ainsi que les méthodes originales de commercialisation des prestations fournies accompagnées d’un certain nombre de procédures spécifiques » dans le cadre de franchises de services[49]. La liste est sans fin.

L’existence des caractères essentiels du savoir-faire, nécessaire préalable à la qualification du contrat de franchise, est souverainement appréciée par les juges du fond[50] qui se livrent à une analyse circonstanciée du contrat.

29. Transmission du savoir-faire. Le savoir-faire doit être transmis au franchisé. Cette transmission peut intervenir par tout moyen, notamment à travers une « bible »[51], un manuel[52], un cahier des normes[53], ou des fascicules[54] dans lesquels le franchiseur compile, de manière didactique et accessible, tout ou partie du savoir-faire résultant de son expérience[55], pour permettre aux franchisés de maîtriser les caractéristiques propres à l’organisation et au fonctionnement des unités sous enseigne. Sont ainsi précisés des éléments « clés », relatifs au merchandising, aux achats, aux produits ou services, à l’aménagement intérieur et extérieur du point de vente, à la présentation des vitrines, à l’accueil et à la fidélisation de la clientèle, à la publicité, à la gestion, etc. Cette transmission doit être faite dès la prise d’effet du contrat de franchise[56].

Lorsque la transmission du savoir-faire n’est qu’une obligation accessoire, le contrat de franchise est alors requalifié en un contrat commercial d’une autre nature[57].

30. Référence à l’article L.330-3 du code de commerce. L’article 64 de la loi Travail s’applique au contrat de franchise « mentionné à l’article L.330-3 du code de commerce (…) ». Ainsi que certains commentateurs de la loi Travail l’ont à juste titre observé avant même la publication du décret pris pour l’application de l’article 64 précité[58], ce texte, qui impose la remise d’un document d’information précontractuelle à « toute personne qui met à la disposition d’une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d’elle un engagement d’exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l’exercice de son activité », ne mentionne nullement le « contrat de franchise », même implicitement. Le contrat de franchise n’est visé par aucun autre texte que l’article 64 de la loi Travail et le décret pris pour son application.

Dès lors, de deux choses l’une :

• soit l’on considère que le texte commenté fait l’objet d’une maladresse rédactionnelle, de sorte qu’il y aurait lieu de lire le texte comme si la référence à l’article L.330-3 du code de commerce n’existait pas ;
• soit l’on considère, au contraire, que cette référence revêt une signification.

Au regard de cette seconde branche de l’alternative, deux séries d’observations peuvent être formulées.

En premier lieu, il convient de s’interroger sur le point de savoir si la référence à l’article L.330-3 précité revient à considérer que l’obligation de mettre en place une instance de dialogue social s’impose à d’autres têtes de réseau que les franchiseurs[59]. Assurément, une telle interprétation ne peut être envisagée, dès lors que le « contrat de franchise » est le seul type de contrat visé tant par l’article 64 de la loi Travail que par le décret pris pour son application[60]. C’est également l’interprétation retenue par le Conseil constitutionnel[61]. Toute autre interprétation serait contra legem. Il serait inutile d’approfondir cette question.

En deuxième lieu, si l’on veut donner un sens à cette référence, ne faut-il pas alors exclure du champ d’application de l’article 64 de la loi Travail et du décret pris pour son application les contrats de franchise ne respectant pas les conditions requises par l’article L.330-3 du code de commerce[62] ? Selon cette interprétation, la référence à ce texte, quoique maladroitement rédigée[63], prendrait alors tout son sens.

En définitive, il faut bien le dire, une écrasante majorité des contrats de franchise entre dans le champ d’application de l’article L.330-3 précité[64], et l’exclusion permise par cette interprétation est donc de portée relative. Selon la jurisprudence, en effet, les notions d’exclusivité ou de quasi-exclusivité[65] au sens de ce texte peuvent avoir pour objet l’approvisionnement ou l’activité. Autrement dit, l’exclusivité ou quasi-exclusivité d’approvisionnement suffit à rendre ce texte applicable, sans qu’il soit besoin de constater une exclusivité ou quasi exclusivité d’activité ; l’inverse est aussi vrai : la caractérisation de l’exclusivité ou quasi-exclusivité d’activité suffit à rendre le texte applicable, sans qu’il soit même besoin de constater une exclusivité ou quasi exclusivité d’approvisionnement. La proportion de contrats de franchise relevant de l’article L.330-3 du code de commerce est d’autant plus grande que l’exclusivité ou quasi-exclusivité d’approvisionnement[66] est parfois caractérisée selon des critères flous[67] ; de la même manière, l’exclusivité ou quasi-exclusivité d’activité[68] est parfois entendue selon des critères imprécis[69] voire franchement inexacts[70]. Ces solutions s’imposent alors même que le contrat considéré indiquerait expressément ne pas entrer dans le champ d’application de l’article L.330-3 précité[71] ; la solution est justifiée, s’agissant d’un texte d’ordre public. La jurisprudence semble parfois même inspirée par l’idée que la volonté du législateur aurait été d’appliquer ce texte au plus grand nombre de contrats[72].

Mais, dans ce contexte jurisprudentiel bien connu, il arrive toutefois que des contrats de franchise ne comportent aucune obligation d’exclusivité ou de quasi-exclusivité. La jurisprudence fournit ici encore quelques illustrations intéressantes[73]. Dans ces hypothèses, il convient selon nous de considérer qu’il ne s’agit pas de contrats « mentionnés par l’article L.330-3 du code de commerce » au sens de l’article 64 de la loi Travail et que, ce faisant, le dispositif examiné ne saurait s’appliquer. C’est la solution qui, à notre avis, sera très probablement retenue par la jurisprudence.

31. Indifférence du droit applicable au contrat de franchise. Le dispositif examiné s’applique à un « contrat de franchise mentionné à l’article L.330-3 du code de commerce qui contient des clauses ayant un effet sur l’organisation du travail et les conditions de travail dans les entreprises franchisées ». Il n’est pas mentionné que le contrat de franchise doive être soumis au droit français : peu importe donc le droit qui lui est applicable, du moment que les conditions cumulatives requises pour l’application de ce texte sont remplies.

32. Requalifications. Il convient d’évoquer ensuite la question de la requalification du contrat liant les exploitants à la tête de réseau, qui suscite déjà des interrogations nombreuses et incessantes, que l’article 64 de loi Travail et le décret pris pour son application pourraient raviver.

Cette question mérite l’attention car le juge dispose d’une grande latitude pour requalifier le contrat, en se libérant de l’intitulé que les parties contractantes ont donné à l’acte ; l’article 12, alinéa 2 du code de procédure civile énonce en effet que le juge « doit donner ou restituer leur exacte qualification aux (…) actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée ». Cette question n’est pas anodine : le juge doit procéder à cette rectification ; il ne s’agit donc certainement pas d’une simple faculté. Face à un contrat improprement qualifié, le juge est dès lors tenu de rechercher ce que les parties ont réellement voulu, les conditions dans lesquelles leurs relations se sont réellement déroulées, et de donner à cette volonté la qualification juridique qui lui convient. La jurisprudence fournit des illustrations nombreuses de requalification des contrats de distribution en général, et de contrats de franchise en particulier. Et le rythme de ces décisions ne décélère pas, qu’il s’agisse des décisions rendues en matière de franchise ou de celles concernant les autres contrats de distribution[74]. Cette question est d’autant plus sensible lorsqu’il s’agit d’évoquer la notion de contrat de franchise que de nombreux contrats se présentent comme « voisins » du contrat de franchise[75] ; dit autrement, le contrat de franchise se trouve « encerclé » par toute une série de contrats commerciaux présentant certaines similitudes avec ce dernier.

Il faut alors envisager la question de la requalification du contrat liant les exploitants à la tête de réseau sous l’angle des deux facettes qui la composent : le contrat de franchise requalifié en un contrat d’un autre type ; et, le contrat d’un autre type requalifié en contrat de franchise. Envisageons tour à tour ces deux séries d’hypothèses.

 

b) La requalification d’un contrat commercial en contrat de franchise

33. Requalification en contrat de franchise. Les hypothèses de requalification d’un contrat commercial en un contrat de franchise sont rares en pratique, une telle requalification étant le plus souvent inutile[76]. Plusieurs types de contrats peuvent être néanmoins requalifiés en contrat de franchise ; il en va parfois ainsi s’agissant d’un contrat de licence de marque[77], d’un contrat de partenariat[78] ou d’un « contrat de partenariat commercial »[79], d’un contrat d’adhésion[80], d’un contrat de licence de marque et de savoir-faire[81], d’un contrat intitulé « agent commercial négociateur immobilier avec bureau »[82], d’un contrat de concession[83]. Dans chacune de ces décisions, le juge du fond a requalifié le contrat examiné en contrat de franchise après avoir constaté que les trois obligations caractéristiques d’un contrat de franchise (transmission du savoir-faire, mise à disposition de signes distinctifs, fourniture d’assistance) sont réunies.

Au contraire, la requalification en contrat de franchise est écartée dès lors que l’une des trois obligations caractéristiques du contrat de franchise fait défaut[84]. La jurisprudence écarte ainsi, s’agissant de l’obligation de transmission du savoir-faire, la requalification en contrat de franchise toutes les fois que le contrat considéré :

• n’emporte aucune obligation de transmission de savoir-faire[85],
• ne comporte une obligation de transmission de savoir-faire qu’à titre accessoire[86], ou
• prévoit la transmission de méthodes ne répondant pas véritablement à la définition du savoir-faire[87], assez particulière il est vrai[88].

Dans ces différentes hypothèses le dispositif issu de l’article 64 de la loi Travail ne pourra donc s’appliquer.

34. Commission-affiliation. Un développement particulier doit être réservé au contrat de commission-affiliation[89], sorte de substitut au contrat de franchise[90], au point que les praticiens recourent alternativement à l’un ou à l’autre[91].

En définitive, trois paramètres – à examiner au cas par cas – peuvent empêcher d’assimiler le contrat de commission-affiliation à un contrat de franchise. Il est considéré en effet que le contrat de commission-affiliation ne peut être qualifié de contrat de franchise dans chacun des trois cas suivants :

• le savoir-faire visé par le contrat de commission-affiliation existe mais n’est pas transmis[92] ;
• le savoir-faire visé par le contrat de commission-affiliation existe et est transmis, mais ne présente pas de caractère « substantiel »[93] ;
• le savoir-faire visé par le contrat de commission-affiliation existe, est transmis, et présente peut-être même un caractère « substantiel », mais il n’est transmis au commissionnaire-affilié qu’à titre accessoire, la cause essentielle de son engagement résidant essentiellement dans le mode d’approvisionnement[94], et non dans le savoir-faire.

Une analyse au cas par cas du contrat de commission-affiliation est donc requise pour déterminer si la première condition est (ou non) remplie. Et si, à l’analyse, le contrat de commission-affiliation répond aux caractéristiques d’un contrat de franchise, la condition prévue par l’article 64 de la loi Travail sera considérée remplie[95].

 

c) La requalification du contrat de franchise en un autre type de contrat

35. Requalification du contrat de franchise en contrat commercial d’une autre nature. En premier lieu, le contrat de franchise peut être requalifié en un contrat commercial d’une autre nature.

Il ne fait pas de doute qu’une telle demande de requalification doit être écartée lorsque les trois obligations caractéristiques du contrat de franchise sont remplies[96]. Toutefois, une convention intitulée « contrat de franchise » par les parties contractantes peut parfaitement être requalifiée en un contrat commercial d’une autre nature – par exemple, en contrat d’entreprise[97] ou en contrat cadre d’approvisionnement exclusif et de fourniture[98] – si l’une des trois obligations caractéristiques du contrat de franchise fait défaut. Ce contentieux est rare en pratique car les plaideurs n’avaient – jusqu’à présent – aucun intérêt à solliciter une telle requalification, dès lors qu’en pareille hypothèse le contrat de franchise doit être requalifié en un contrat également innommé[99] et que l’article L.330-3 du code de commerce s’applique indistinctement aux deux types de contrats concernés[100].

L’instauration d’une instance de dialogue ne peut donc que raviver ce contentieux mort-né, lorsque les autres conditions d’application de l’article 64 de la loi Travail sont par ailleurs remplies. Dans cette hypothèse, en l’absence de contrat de franchise, la mise en place de l’instance de dialogue social n’aura pas lieu d’être.

36. Requalification du contrat de franchise en contrat de travail. Le contrat de franchise peut être requalifié en contrat de travail. Il en va ainsi lorsque le franchisé ne dispose d’aucune initiative ; de nombreuses illustrations sont fournies par la jurisprudence. Cette requalification impose l’existence d’un « lien de subordination » entre le franchiseur et les franchisés[101] : la Cour de cassation a exposé précisément les critères de la notion de « lien de subordination »[102], en particulier dans des affaires opposant les parties signataires à un contrat de franchise. Ainsi, « le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements »[103].

La jurisprudence considère classiquement que ce « lien de subordination » est caractérisé – et que le contrat de franchise doit donc être requalifié en contrat de travail sur le fondement de l’article L.1222-1 du code du travail – lorsqu’il est constaté que :

• les stipulations du contrat de franchise imposent au franchisé des obligations telles que l’intéressé ne dispose d’aucune autonomie et se trouve ainsi transformé en simple agent d’exécution[104] ;
• le franchisé est tenu de respecter un grand nombre de process particulièrement contraignants[105], et/ou que ces process suppriment toute marge de manœuvre[106] ;
• le franchisé est tenu de respecter des limitations horaires, d’appliquer un tarif généralisé à l’ensemble du réseau, et de subir des pressions hiérarchiques[107].

La circonstance que les consignes caractérisant le lien de subordination émanent de différentes sociétés appartenant au même groupe que le franchiseur est indifférente : en pareil cas, la requalification du contrat de franchise en contrat de travail peut également être encourue[108].

Le juge ne doit pas s’arrêter aux termes que les parties ont employés, l’existence d’une relation pouvant déterminer un contrat de travail ne dépendant ni de la volonté qu’elles ont exprimée, ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles l’activité des travailleurs est exercée ; cette solution bien connue[109] suscite un intérêt constant[110].

En définitive, les juges du fond, contrôlés par la Cour de cassation, procèdent à une analyse au cas par cas tendant à déceler – par la réunion d’indices précis, graves et concordants – l’existence ou non du lien de subordination[111]. Un examen de ces décisions a permis d’identifier lesdits indices et de les classer, selon qu’ils tendent à établir l’indépendance du franchisé, qu’ils manifestent un contrôle du franchiseur justifié par ses obligations essentielles et non par une subordination juridique, ou au contraire qu’ils caractérisent un lien de subordination juridique[112].

Ainsi, on le voit, dans cette hypothèse, le lien de subordination propre à caractériser un contrat de travail et à requalifier comme tel un contrat de franchise, concerne les situations dans lesquelles l’accomplissement d’une prestation pour le compte d’un employeur est réalisée dans un lien de subordination, caractérisé par l’exécution du travail sous l’autorité de l’employeur qui détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail par des ordres et directives, en contrôle l’exécution, et sanctionne les manquements. En pareille hypothèse, la requalification du contrat de franchise en contrat de travail prive le texte de l’une des conditions indispensables à son exécution, et l’instance de dialogue social ne pourra être valablement mise en place.

 

d) L’application au contrat de franchise des dispositions propres au gérant de succursale

37. Statut particulier. Le contrat de franchise peut se voir appliquer le dispositif issu du statut spécifique de gérant de succursale. En effet, il est fait application des dispositions de l’article L.7321-2 du code du travail relatif au statut de gérant de succursale[113] dès lors que les conditions d’application de ce texte sont réunies, peu important alors, à la différence de l’hypothèse précédente, l’existence (ou non) d’un lien de subordination[114]. Cependant, il arrive parfois que les juridictions du fond cumulent les deux notions[115] voire les confondent[116]. Aussi, la Cour de cassation exerce-t-elle un contrôle attentif sur la distinction entre les notions de gérant de succursale et de contrat de travail, en soulignant qu’elles répondent à des conditions distinctes[117].

L’application des dispositions du statut de gérant de succursale au contrat de franchise concerne en définitive les situations dans lesquelles trois conditions cumulatives[118] sont réunies : les marchandises sont fournies exclusivement ou quasi-exclusivement par une seule entreprise, commerciale ou industrielle ; la revente se réalise depuis un local fourni ou agréé par le fournisseur ; la revente s’effectue à des prix ou conditions fixés par le fournisseur.

Les applications de l’article L.7321-2 du code du travail sont abondantes en jurisprudence[119]. La Cour de cassation se livre à un contrôle strict des décisions rendues par les juridictions du fond[120]. Ici encore, à l’instar des décisions rendues à propos de la question de la requalification du contrat de franchise en contrat de travail, la jurisprudence se livre à un double examen, consistant à analyser la situation juridique du distributeur, d’une part, sous l’angle du contenu du contrat qui le lie à la tête de réseau et, d’autre part, sous l’angle des conditions effectives dans lesquelles leur relation est effectivement exécutée[121]. Cette méthode est connue[122].

38. Absence de requalification. Ce contentieux a toujours soulevé une question – passablement inutile jusqu’alors au plan pratique – consistant à déterminer si l’application des dispositions de l’article L.7321-2 du code du travail donne lieu (ou non) à une « requalification » du contrat considéré[123]. En réalité, l’abondant contentieux qui vient d’être évoqué fournit des illustrations dans les deux sens : certaines juridictions du fond évoquent le terme de requalification[124], d’autres pas[125]. De là, peut naître une certaine confusion. La Cour de cassation n’a jamais véritablement été saisie de cette question, mais n’a jusqu’alors pas utilisé le terme de « requalification » lorsque les conditions de l’article L.7321-2 du code du travail se trouvaient remplies[126].

Cette interrogation prend un soudain intérêt si l’on considère que le contrat de franchise peut être requalifié en contrat de gérant de succursale ; dans ce cas, en effet, il nous semble que le contrat ainsi requalifié ne serait plus un contrat de franchise et échapperait alors au dispositif instauré par l’article 64 de la loi Travail.

 

2/ Deuxième condition : clauses ayant un effet sur l’organisation du travail et les conditions de travail dans les entreprises franchisées

39. Textes. L’article 64, I, alinéa 1er de la loi Travail et l’article 1er du décret pris pour son application visent les contrats de franchise qui contiennent des clauses « ayant un effet sur l’organisation du travail et les conditions de travail dans les entreprises franchisées ». Il convient donc d’envisager les hypothèses où le contrat de franchise contient des clauses ayant un effet (b) sur l’organisation du travail et les conditions de travail dans les entreprises franchisées (a).

 

a) Notions de « conditions de travail » et d’« organisation du travail »

40. Cumul. L’emploi de la conjonction de coordination « et » conduit à considérer que le contrat de franchise doit comporter des stipulations relatives non seulement à « l’organisation du travail (…) dans les entreprises franchisées », mais aussi aux « conditions de travail » dans lesdites entreprises. Le décret d’application ne définissant aucune de ces notions[127], il convient d’envisager successivement l’une (i) et l’autre (ii).

 

(i) Les « conditions de travail »

41. Notion. L’expression « conditions de travail » évoque essentiellement[128] la distinction opérée en droit social entre les modifications du contrat de travail et celles des conditions de travail, sachant que les conditions de travail peuvent être modifiées unilatéralement par l’employeur en raison de son pouvoir de direction, à la différence des modifications du contrat de travail[129]. En l’absence de clause particulière, figurent notamment parmi les « conditions de travail », la détermination du lieu de travail à l’intérieur d’un même secteur géographique[130], les tâches confiées à un salarié dès l’instant qu’elles correspondent à sa qualification et à sa fonction[131], les horaires de travail[132], ou encore la modification de la cadence de travail dès lors qu’elle est sans impact sur la rémunération ou le temps de travail des salariés[133]. En contrepoint, relèvent par exemple du « contrat de travail », la qualification[134] ou la mission[135] du salarié, la rémunération[136] et la durée[137] du travail, ou encore le fait que le travail ait lieu au domicile du salarié[138].

Selon les travaux parlementaires de la loi Travail, les conditions de travail concerneraient notamment la tenue vestimentaire, les horaires d’ouverture, ou certaines formes d’incitation à la vente[139].

Les contentieux relatifs à la requalification du contrat de franchise en contrat de travail[140] et à l’application des dispositions de l’article L. 7321-2 du code du travail relatif au statut de gérant de succursale[141] illustrent parfois des situations où le juge constate que le franchiseur contrôle les « conditions de travail » du franchisé et/ou des salariés du franchisé. Ce contrôle est assez fréquent lorsque le contrat de franchise est requalifié en contrat de travail car, dans cette hypothèse, le contrôle des « conditions de travail » participe à établir le « lien de subordination » nécessaire à cette requalification[142] ; les contrats de franchise sont néanmoins susceptibles de comporter des clauses ayant un effet sur l’organisation du travail et les conditions de travail dans les entreprises franchisées sans pour autant qu’il existe une relation de dépendance et de subordination entre le franchiseur et les salariés des franchisés. Ce contrôle est moins fréquent dans le contentieux donnant lieu à l’application de l’article L.7321-2 du code du travail[143], dès lors que l’existence d’un « lien de subordination » n’est nullement requise pour l’application de ce texte[144].

Au final, l’expression « conditions de travail » renverrait à la possibilité de déterminer la situation individuelle d’un salarié en raison du pouvoir de direction. Ainsi, dans un réseau de franchise, chaque fois que les conditions de travail seront imposées aux salariés (indirectement) par le franchiseur, ou que les dispositions du contrat viendront les impacter, la condition sera remplie. Et si le franchiseur venait à imposer des stipulations ne ressortissant pas aux conditions de travail mais au contrat de travail lui-même, a fortiori, il ne fait pas de doute que la condition sera également remplie, sous réserve de l’hypothèse bien spécifique de la requalification du contrat de franchise en contrat de travail, dont on a déjà dit qu’elle reviendrait à rendre inapplicable le dispositif de l’article 64 de la loi Travail[145].

 

(ii) L’organisation du travail

42. Notion. L’expression « organisation du travail » est beaucoup plus évanescente. On pourrait penser qu’elle recouvre celle des « conditions de travail »[146]. Toutefois, s’agissant de l’application du décret, par une interprétation utile, on pourrait également chercher à donner à cette expression un sens propre et y voir ce qui concerne l’organisation collective du travail dans l’entreprise. Relèveraient de l’« organisation du travail » la détermination de la masse salariale, les postes devant être pourvus, etc.

Selon les travaux parlementaires de la loi Travail, l’organisation du travail concernerait – par exemple – les horaires d’ouverture du point de vente[147], déjà visées au titre des conditions de travail. Aucun autre exemple d’organisation du travail n’a été évoqué par les travaux parlementaires.

Au final, l’expression « organisation du travail » renverrait à la possibilité de déterminer l’organisation collective du travail dans l’entreprise.

 

b) Effet obligationnel du contrat de franchise

43. Effet. Il appartient normalement au franchisé, en tant qu’employeur, de définir librement les conditions de travail et d’organisation du travail de ses salariés ; toutefois, chaque fois qu’elles le seront par le franchisé, sur les directives du franchiseur, une instance de dialogue pourra être sollicitée en contrepartie, pour autant que les autres conditions d’application du texte soient vérifiées. Le franchiseur qui s’immisce dans la gestion salariale du franchisé devra ainsi en assumer les conséquences. A cet égard, l’article 64, I, alinéa 1er de la loi Travail et l’article 1er du décret d’application visent les contrats de franchise qui contiennent des clauses « ayant un effet » sur l’organisation du travail et les conditions de travail dans les entreprises franchisées, ce qui évoque l’effet obligationnel du contrat.

L’acception du terme « effet » étant plus large que celui d’« objet », il y a lieu de s’interroger sur la portée exacte de ce terme à travers différentes hypothèses susceptibles de se rencontrer en pratique, en distinguant selon qu’elles nous semblent relever (i) ou non (ii) du champ d’application de la loi.

 

(i) Hypothèses relevant du champ d’application du texte

44. Clause explicite. Dans cette hypothèse, expressément envisagée par le législateur, le contrat de franchise contient une ou plusieurs clauses comportant une ou plusieurs obligations à la charge du franchisé ayant un effet sur l’organisation du travail et les conditions de travail dans les entreprises franchisées. Cette hypothèse ne pose guère de difficulté ; la condition sera toujours remplie.

45. Clause par renvoi explicite. Dans cette hypothèse, non expressément prévue par le législateur, le contrat de franchise ne contient pas de clauses visant littéralement l’organisation du travail et les conditions de travail dans les entreprises franchisées ; mais, le contenu obligationnel de ce même contrat résulte pour partie des obligations auxquelles l’acte instrumentaire renvoie expressément ; il s’agit de ce qu’il convenu d’appeler une « obligation non matérialisée par renvoi explicite »[148]. Tel est le cas, par exemple, lorsque le contrat de franchise oblige le franchisé à respecter le savoir-faire, dont le détail – qui ne figure jamais dans le contrat lui-même – est précisé dans un document séparé (bible du savoir-faire, manuel opératoire, etc.) auquel il est renvoyé[149] ; ce faisant, l’existence (ou non) d’effets sur l’organisation du travail et les conditions de travail dans les entreprises franchisées ne s’apprécie plus ici – et ne peut s’apprécier – à la seule lecture du contrat, mais ressort de l’examen des supports de transmission du savoir-faire, auquel le contrat de franchise renvoie ; c’est dire qu’en pareille hypothèse le contenu de ces supports n’est pas neutre. Encore faudra-t-il que les conditions requises pour la validité de la clause par renvoi explicite soient remplies[150]. Dans cette hypothèse, le contrat de franchise peut donc obliger, indirectement mais nécessairement, le franchisé à respecter de véritables directives en lien avec l’organisation du travail et les conditions de travail de ses propres salariés. Si tel est le cas, la condition requise par l’article 64 de la loi Travail sera remplie car le contrat de franchise emporte bien, d’une manière ou d’une autre, un effet sur l’organisation du travail et les conditions de travail dans les entreprises franchisées. Telle est précisément la situation que le législateur a entendu appréhender par le dispositif institué.

46. Evolution du savoir-faire. Dans la continuité de l’hypothèse précédente, il faut évoquer la situation où l’évolution du savoir-faire – et non plus le savoir-faire originaire, tel qu’il existait au jour de la signature du contrat – s’avère concerner, postérieurement à la formation du contrat[151], l’organisation du travail et les conditions de travail dans les entreprises franchisées. Ici encore, la condition sera remplie pour autant que les conditions requises pour la validité de la clause par renvoi explicite soient remplies.

47. Avenant. Dans cette hypothèse, le contrat de franchise ne contient aucune clause visant expressément l’organisation du travail et les conditions de travail dans les entreprises franchisées, mais fait l’objet d’un avenant, postérieurement à la formation du contrat, produisant un effet sur les deux notions considérées. Ici encore, le contrat de franchise répondra à l’exigence posée par cette condition. Encore faudra-t-il qu’un nombre suffisant d’avenants soient signés pour que le seuil de trois cents salariés soit atteint. Cela soulève d’ailleurs plus généralement la question de la délicate application de l’article 64 la loi Travail en cas de coexistence, au sein d’un même réseau, de contrats de différentes générations, dont certains pourraient impacter les conditions et l’organisation du travail, alors que d’autres n’impacteraient aucune de ces notions ou seulement l’une d’elles : dans un tel cas, seuls les salariés des franchisés dont les contrats viseraient les conditions et l’organisation seraient comptabilisés pour apprécier l’atteinte du seuil de trois cents salariés.

 

(ii) Hypothèses ne relevant pas du champ d’application du texte

48. Recommandations. Dans cette hypothèse, le contrat de franchise ne produit aucun effet obligationnel : il en va ainsi des simples recommandations formulées dans le contrat de franchise, destinées à indiquer au franchisé ce qu’il est préférable de faire (ou de ne pas faire), dans l’intérêt même de l’activité déployée par ce dernier. Par exemple, pour une activité de restauration, il peut être recommandé de ne pas fermer à tel ou tel horaire de la journée. Ici, le contrat de franchise ne rend le franchisé débiteur d’aucune obligation et, corrélativement, ne prévoit aucune sanction en cas de non-respect de la recommandation considérée. Selon nous, la condition n’est pas remplie car l’effet visé par le texte est nécessairement d’ordre « juridique »[152], ce qui est le propre d’un contrat[153] ; il faut d’ailleurs rappeler, si besoin était, que l’ensemble des exemples fournis durant les travaux parlementaires se rapporte aux seules hypothèses où le franchisé se trouve juridiquement contraint[154].

49. Comportement des parties. Dans cette hypothèse, le contrat de franchise n’érige – même indirectement – aucune obligation de nature à influer sur l’organisation du travail et les conditions de travail dans les entreprises franchisées. Toutefois, le comportement du franchiseur, postérieurement à la formation du contrat de franchise, consiste à « inviter » le franchisé, en marge du contrat[155], à respecter des process ayant un effet sur l’organisation du travail et les conditions de travail dans les entreprises franchisées. Ici, le franchisé reste libre d’accepter – ou non – la recommandation formulée par le franchiseur. La solution est identique à celle de l’hypothèse précédente.

50. Préexistence d’une obligation légale. Dans cette hypothèse, l’obligation issue du contrat de franchise fait « doublon » avec une obligation – identique – de source légale. L’hypothèse est fréquente en pratique, notamment lorsque le franchisé exerce une activité réglementée ou que cette activité l’oblige au respect de certaines normes, qui s’imposent à lui en vertu de la loi. Par exemple, le contrat de franchise prévoit que le franchisé devra respecter la réglementation en vigueur en matière en matière d’hygiène[156] et de sécurité, ou la réglementation relative à la collecte des données personnelles. Ici, concrètement, l’obligation de source conventionnelle ne produit aucun effet distinct de celui résultant de l’obligation de source légale. Plus exactement, l’obligation conventionnelle ne produit pas d’effet, puisque cet effet est déjà produit par l’obligation de source légale. Elle est énoncée par le contrat de franchise dans un dessein purement didactique. Selon nous, une telle obligation ne correspond pas à l’hypothèse voulue par le législateur. Ici encore, il faut rappeler, si besoin était, que l’ensemble des exemples fournis durant les travaux parlementaires se rapporte aux seules hypothèses où le franchisé subit une contrainte issue du seul contrat[157].

 

3/ Troisième condition : un réseau d’exploitants d’« au moins trois cents salariés en France »

51. Texte. L’article 64, I, alinéa 1er de la loi Travail et l’article 1er du décret n°2017-773 du 4 mai 2017 visent « les réseaux d’exploitants d’au moins trois cents salariés en France ». Ces textes imposent la réunion de deux conditions : qu’il y ait trois cents salariés[158], et que ces salariés soient situés en France.

52. Salariés des franchisés. La rédaction de ces textes pose tout d’abord la question de savoir comment les trois cents salariés doivent être comptabilisés : faut-il ne prendre en compte que les salariés des franchisés ? Faut-il au contraire additionner les salariés des franchisés à ceux du franchiseur ? Les textes ne sont pas toujours limpides sur ce point[159]. De la lecture des textes, finit tout de même par se dégager la conviction nette que les salariés du franchiseur sont exclus. En effet, lorsqu’ils redeviennent précis, l’article 64 de la loi Travail loi et le décret pris pour son application ne visent en réalité que les seuls salariés des franchisés[160]. Dans le même sens, il faut relever que la finalité du dispositif mis en place tend à l’amélioration de la situation de l’emploi au sein des seules « entreprises franchisées »[161], ainsi que le Conseil constitutionnel l’a d’ailleurs lui-même rappelé[162]. Ainsi, il ne fait pas de doute que seuls les salariés des franchisés doivent être donc comptabilisés pour la détermination de ce seuil.

Toutefois, en pratique, rien ne s’oppose à ce que le franchiseur décide de porter à la connaissance de ses propres salariés les mêmes informations que celles communiquées aux salariés des franchisés[163].

53. Salariés en France. Les salariés des franchisés doivent être comptabilisés pour la détermination du seuil, à la condition (supplémentaire) d’être « salariés en France ». La formulation légale, relativement imprécise, soulève des questions d’ordre pratique sur le mode de comptabilisation des salariés. S’il parait logique de comptabiliser les salariés dont le lieu de travail est situé en France – ce faisant, se trouveraient exclus du périmètre les salariés de franchisés (ou master franchisés) situés à l’étranger –, la dernière phrase du dernier alinéa de l’article 1er du décret vise « l’emploi en France de trois cents salariés au moins dans les entreprises relevant du réseau ». Dès lors, il ne peut être exclu que le critère soit le lieu d’emploi, peu important ensuite que les salariés exercent leur activité à l’étranger. De même, en considérant que le critère serait – comme nous le supposons – le lieu de travail du salarié, resterait à déterminer la possibilité de comptabiliser les salariés dont l’emploi les amène à travailler pour partie en France et pour partie à l’étranger : dans un tel cas, faudra-t-il les comptabiliser comme des salariés à temps partiel ? Qu’en serait-il d’un salarié initialement employé en France, et ultérieurement expatrié. A ce stade, ces interrogations demeurent.

54. Modalités de calcul au regard de l’article L.1111-2 du code du travail. L’article 1er, alinéa 2 du décret d’application énonce successivement que « les employeurs des entreprises du réseau de franchise employant au moins un salarié sont informés de (la demande de l’organisation syndicale) par le franchiseur » et, qu’une fois informés, les franchisés « communiquent au franchiseur, par tout moyen et dans un délai de quinze jours, la moyenne sur l’année écoulée de leurs effectifs au sens de l’article L.1111-2 du code du travail ». Puis, son alinéa 3 ajoute que le franchiseur « constate », au regard des informations communiquées par les employeurs des entreprises du réseau, si « une ou plusieurs conditions de mise en place de l’instance, et notamment l’emploi en France des trois cents salariés au moins dans les entreprises relevant du réseau », sont (ou non) réunies.

Ces dispositions suscitent quatre séries d’observations.

En premier lieu, ces textes cantonnent le rôle du franchiseur à l’action de « constater » si la condition est remplie ou non. Ainsi, pour le cas où le franchiseur n’a pas reçu la totalité des réponses des franchisés et aboutit à un nombre de salariés inférieur au seuil de trois cents salariés, il nous semble que le franchiseur n’est aucunement tenu de reconstituer le nombre réel de salariés devant être comptabilisés[164]. Pour la même raison, le franchiseur ne saurait remettre en cause, de son propre chef, l’exactitude des réponses qui lui sont communiquées ; il pourra toutefois saisir le juge d’instance, en vertu de la compétence que lui attribue l’article 9, III, alinéa 2 du décret d’application.

En deuxième lieu, pour le cas où les réponses communiquées au franchiseur lui parviennent postérieurement à l’expiration du délai de quinze jours prévu à l’article 1er, alinéa 2 du décret d’application, il nous semble que celles-ci ne pourront entrer en ligne de compte.

En troisième lieu, les effectifs de chaque entreprise franchisée sont calculés conformément aux dispositions de l’article L.1111-2 du code du travail, ce qui suppose un calcul bien spécifique[165].

Enfin, le décret ne retient pas le nombre de salariés en activité au moment de la notification de la demande formulée par l’organisation syndicale, mais seulement une « moyenne sur l’année écoulée »[166]. En comparaison, la création d’un comité d’entreprise prévue par l’article L.2322-1 du code du travail est imposée lorsque « l’effectif d’au moins cinquante salariés est atteint pendant douze mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédentes »[167].

55. Multi-réseaux. Lorsqu’une même société (ou groupe de sociétés) déploie plusieurs réseaux de franchise, se pose la question de savoir si l’article 64 de la loi Travail et le décret n°2017-773 du 4 mai 2017 doivent s’appliquer à l’ensemble de ces réseaux, pris dans leur globalité, ou – au contraire – si ces textes s’appliquent réseau par réseau. Il ne fait en réalité aucun doute possible que le dispositif s’applique réseau par réseau. Tout d’abord, et surtout, cette solution découle naturellement de l’économie générale de ces textes ; une interprétation contraire n’aurait aucun sens compte tenu des règles relatives à la mise en place et à la composition de l’instance de dialogue social, à son fonctionnement et à ses attributions. Ensuite, au surplus, on peut relever que l’article 64 de la loi Travail et le décret pris pour son application retiennent systématiquement l’expression les entreprises « du » réseau, ou encore les entreprises relevant « du » réseau. Le nombre de salariés des franchisés d’un réseau ne saurait donc se cumuler avec le nombre de salariés des franchisés d’un autre réseau. Autrement dit, en pareille hypothèse, chaque réseau pourra potentiellement disposer d’une instance de dialogue social.

56. Réseaux mixtes. Lorsqu’un réseau comprend, d’une part, des unités franchisées et, d’autre part, des unités en propres (ou liés à la tête de réseau par un contrat d’une autre nature que le contrat de franchise[168]), seuls les salariés des entreprises franchisées devront être comptabilisés.

57. Franchissement du seuil à la baisse. Le décret d’application n’envisage pas une hypothèse que le mode de calcul qu’il introduit pose pourtant. Que se passe-t-il en effet lorsque la condition liée au nombre de trois cents salariés se trouve remplie au titre d’une année N, de sorte que l’instance de dialogue doit être constituée (avec ou sans accord), mais que cette même condition n’est plus remplie au titre de l’année N+1 ? Qu’advient-il alors de l’instance de dialogue ainsi mise en place ? Est-elle définitivement constituée ou doit-elle disparaître ? Dans cette hypothèse, l’instance de dialogue pourrait ne plus avoir lieu d’être, l’une des conditions indispensables à sa mise en place faisant défaut. Cette situation n’est pas sans rappeler celle prévue à l’article L. 2326-8 du code du travail, selon lequel lorsque l’employeur met en jeu L. 2322-7 du même code[169], « les délégués du personnel cessent de plein droit d’exercer les attributions reconnues […] au comité d’entreprise ». Si elle devait être adoptée, une telle solution précariserait considérablement la mise en place de l’instance de dialogue.

De plus, pour le cas où, au titre d’une année suivante, cette condition devait – de nouveau – être remplie, conviendrait-il alors de reprendre l’ensemble du processus depuis l’origine en vue de redéfinir de nouvelles règles de fonctionnement[170], à moins que l’accord mettant en place l’instance – s’il a été trouvé en temps voulu – ait anticipé cette hypothèse particulière.

En tout état de cause, et dans l’attente d’éventuelles précisions jurisprudentielles, il est recommandé aux intéressés de prévoir le cas des variations d’effectifs lors de la rédaction de l’accord.

 

4/ Quatrième condition : demande d’une organisation syndicale représentative

58. Texte. L’article 64, I, alinéa 1er de la loi Travail prévoit que le franchiseur engage une négociation visant à mettre en place une instance de dialogue « lorsqu’une organisation syndicale représentative au sein de la branche ou de l’une des branches dont relèvent les entreprises du réseau ou ayant constitué une section syndicale au sein d’une entreprise du réseau le demande ». Une formulation identique est reprise à l’article 1er alinéa 1er du décret n°2017-773 du 4 mai 2017, qui ajoute par ailleurs que l’organisation syndicale « notifie sa demande, par tout moyen de nature à conférer date certaine à sa réception » et « joint les documents de nature à justifier sa qualité pour présenter cette demande au regard des exigences définies à cet article ».

Il convient de distinguer les titulaires de la demande, ses modalités et ses conséquences.

59. Titulaires de la demande. Seules deux catégories d’organisations syndicales sont visées. Il doit s’agir en effet, d’une part, « d’une organisation syndicale représentative au sein de la branche ou de l’une des branches dont relèvent les entreprises du réseau »[171] ou, d’autre part, d’une organisation syndicale « ayant constitué une section syndicale au sein d’une entreprise du réseau »[172]. La demande ne peut directement émaner d’un ou plusieurs franchisés, quoique cette solution fût un temps envisagée[173]. Rien ne s’oppose toutefois à ce qu’un franchisé en fasse la demande auprès d’une organisation syndicale ayant qualité ; à cet égard, l’organisation syndicale joue en quelque sorte un rôle de filtre.

60. Modalités de la demande. L’article 1er alinéa 1er du décret d’application précise les modalités de la demande sur deux points. En premier lieu, l’organisation syndicale « notifie sa demande, par tout moyen de nature à conférer date certaine à sa réception ». En second lieu, l’organisation syndicale « joint les documents de nature à justifier sa qualité pour présenter cette demande au regard des exigences définies à cet article ». Il s’agit ici pour l’organisation syndicale de justifier de sa qualité au regard de l’une des deux catégories par ailleurs admises.

61. Conséquences de la demande. C’est à compter de la notification de la demande que le franchiseur doit, en application de l’article 1er alinéa 2 du décret d’application, informer « les employeurs des entreprises du réseau de franchise employant au moins un salarié » de cette demande.

Toutefois, le décret d’application ne précise pas dans quel délai le franchiseur doit en informer les franchisés du réseau. Il s’agit vraisemblablement d’un oubli puisque le décret s’attache par ailleurs, d’une manière plus générale, à fixer un nombre incalculable de délais, en particulier le délai dans lequel les franchisés informés de cette demande doivent à leur tour informer le franchiseur du nombre de salariés. Il nous semble toutefois que ce délai est de quatre-vingt-dix jours[174]. De même, le décret d’application ne précise pas à quelle date l’emploi d’un salarié est apprécié : nous supposons que cette condition est vérifiée au jour de la demande de l’organisation représentative.

Une fois informés de la demande, les franchisés du réseau doivent communiquer au franchiseur, dans un délai de quinze jours, la moyenne sur l’année écoulée de leurs effectifs au sens de l’article L.1111-2 du code de travail[175]. Et, conformément à l’article 1er alinéa 3 du décret d’application, « le franchiseur constate, au regard de ces informations, qu’une ou plusieurs conditions de mise en place de l’instance, et notamment l’emploi en France de trois cents salariés au moins dans les entreprises relevant du réseau, ne sont pas réunies, il en informe par tout moyen les employeurs des entreprises du réseau et l’organisation syndicale demanderesse ».

 

B/ LA MISE EN PLACE ET LA COMPOSITION DE L’INSTANCE DE DIALOGUE SOCIAL

62. Etapes. Le décret n°2017-773 du 4 mai 2017 envisage deux étapes successives et obligatoires : tout d’abord, la sollicitation et la composition d’un « groupe de négociation » ayant pour objectif de parvenir à un accord (1). Ensuite – en cas d’accord comme en cas de désaccord –, la mise en place et la composition de l’instance de dialogue proprement dite (2).

 

1/ La mise en place du groupe de négociation aux fins de parvenir à un accord

63. Distinction. L’article 64 de la loi Travail et le décret pris pour son application détaillent les conditions de sollicitation et de composition du groupe de négociation (a), ainsi que le contenu et les conditions de validité de l’accord (b).

 

a) La sollicitation et la composition du groupe de négociation

(i) Sollicitation du groupe de négociation

64. Sollicitation du groupe de négociation par le franchiseur. L’article 2, I du décret d’application dispose : « Dans un délai de deux mois suivant la date de notification de la demande de l’organisation syndicale mentionnée à l’article 1er, lorsque les conditions de mise en place de l’instance sont satisfaites, le franchiseur sollicite, en vue de la constitution d’un groupe de négociation : 1° Les organisations syndicales de salariés représentatives au sein de la branche ou, lorsque les entreprises du réseau relèvent de différentes branches, chacune des organisations syndicales de salariés représentative au sein de l’une de ces branches au moins ; 2° L’ensemble des employeurs des entreprises du réseau employant au moins un salarié ». Le délai de deux mois prévu par ce texte est assez court car le point de départ du délai est fixé au jour de la demande faite par l’organisation syndicale en application de l’article 1er, alinéa 1erdu décret d’application. Autrement dit, dans ce délai de deux mois, le franchiseur devra avoir successivement a) vérifié les documents transmis par l’organisation syndicale pour justifier de sa qualité ; b) informé les franchisés du réseau de cette demande ; c) recueilli des franchisés du réseau les informations relatives au recensement des effectifs, informations censées avoir été communiquées au franchiseur dans le délai de quinze jours prévu à l’article 1er, alinéa 1er du même décret ; d) constater la réunion des conditions requises pour la mise en place de l’instance de dialogue ; e) et, enfin, sollicité les organisations syndicales et les franchisés du réseau. Le délai de deux mois n’est pas – sur le papier – impossible à respecter mais, pour le cas où une difficulté devrait survenir au cours de ce processus, il faut croire que le franchiseur ne sera pas toujours en mesure de le respecter. Au demeurant, le décret ne prévoit pas de sanction en cas de non-respect du délai. Le tribunal d’instance peut être alors saisi.

65. Contentieux relatif à l’ouverture de négociation ou à l’absence de sollicitation du groupe de négociation. L’article 9, III, alinéa 2 du décret d’application envisage deux hypothèses contentieuses complémentaires l’une de l’autre.

Tout d’abord, l’article 9, III, alinéa 2 du décret d’application énonce que lorsque le franchiseur procède à la sollicitation et à la réunion du groupe de négociation, et que la contestation « porte sur l’ouverture de négociation », le tribunal d’instance peut être saisi par voie de déclaration au greffe ; cette déclaration est « recevable dans un délai de quinze jours suivant la date de la première réunion du groupe de négociation prévue au I de l’article 2 » du même décret. Ce texte ne pose pas difficulté, ni ne suscite d’observation particulière.

Ensuite et surtout, l’article 9, III, alinéa 2 du décret d’application ajoute que « lorsque le franchiseur ne sollicite pas la constitution d’un groupe de négociation », le tribunal d’instance est saisi par voie de déclaration au greffe, laquelle est « recevable dans un délai de deux mois suivant la date de notification de la demande prévue à l’article 1er ». Toutefois, il y a là une imperfection au regard de la computation des délais en présence : le délai et le point de départ du délai ainsi visés à l’article 9, III, alinéa 2 sont identiques à ceux prévus à l’article 2, I du même texte, déterminant le délai dans lequel le franchiseur doit solliciter les organisations syndicales de salariés et l’ensemble des employeurs des entreprises du réseau[176]. On ne voit donc pas comment il serait possible de saisir le tribunal d’instance en raison de l’absence de sollicitation du groupe de négociation, si cette demande peut être formulée jusqu’au jour où la sollicitation peut elle-même être accomplie. A cet égard, le décret devra être modifié.

 

(ii) Composition du groupe de négociation

66. Composition du groupe de négociation. Selon l’article 2, II du décret d’application, le franchiseur réunit un groupe de négociation dans un délai d’un mois à compter de la date de la sollicitation qu’il a lui-même adressée, conformément au I de l’article 2 du décret. Si le délai pour composer le groupe de négociation est clair, les règles qui régissent sa composition le sont moins. Tout au plus, l’article 2, II du décret d’application précise-t-il que « ce groupe est constitué de deux collèges composés d’un nombre égal de membres, qu’il fixe en tenant compte du nombre des organisations syndicales de salariés représentatives au sein de la branche ou, lorsque les entreprises du réseau relèvent de différentes branches, du nombre des organisations syndicales de salariés représentatives au sein de l’une de ces branches au moins : 1° Le collège des salariés, composé de représentants des organisations syndicales de salariés représentatives au sein de la branche ou des branches dont relèvent les entreprises du réseau ; 2° Le collège des employeurs, composé de représentants du franchiseur et de représentants de plusieurs employeurs des entreprises du réseau ». Toutefois, le décret n’en dit pas davantage ; il ne prévoit pas les modalités concrètes de constitution du groupe de négociation, ce qui ne manquera pas d’être source d’interrogation, voire de contentieux.

67. Information des salariés. Conformément à l’article 2, III du décret d’application, une fois le groupe de négociation constitué, « les employeurs des entreprises du réseau informent par tout moyen de nature à conférer date certaine leurs salariés de l’ouverture de la négociation, de son objet et de la composition du groupe de négociation ». En revanche, ni l’article 64 de la loi Travail, ni le décret d’application ne mettent à la charge du franchiseur ou des franchisés une obligation d’information des salariés de ces derniers, y compris pour ce qui concerne l’aboutissement de la négociation ou la mise en place de l’instance de dialogue proprement dite.

68. Contentieux relatif à la composition du groupe de négociation. L’article 9, III, alinéa 3 du décret d’application énonce que « lorsque la contestation porte sur la composition du groupe de négociation », le tribunal d’instance est saisi par voie de déclaration au greffe, laquelle est « recevable dans un délai de quinze jours suivant la date de l’information prévue au III de l’article 2 », évoqué au paragraphe qui précède.

 

b) Constatation de l’accord ou du désaccord

(i) L’existence d’un accord

69. Contenu de l’accord. Le contenu de l’accord est envisagé aux alinéas 2 et 6 de l’article 64, I de la loi Travail. L’alinéa 2 dispose : « L’accord mettant en place cette instance prévoit sa composition, le mode de désignation de ses membres, la durée de leur mandat, la fréquence des réunions, les heures de délégation octroyées pour participer à cette instance et leurs modalités d’utilisation ». L’alinéa 6 ajoute : « les dépenses de fonctionnement de l’instance et d’organisation des réunions ainsi que les frais de séjour et de déplacement sont pris en charge selon des modalités fixées par l’accord ». L’énumération visée par ces deux alinéas est reprise à l’article 1er, alinéa 1er du décret d’application.

Ces dispositions suscitent trois séries d’observations.

En premier lieu, la liste énoncée par ces dispositions n’est pas exhaustive. Ainsi, l’accord pourrait-il porter sur des règles pour lesquelles des dispositions supplétives existent – par exemple, les règles relatives au remplacement des membres titulaires et suppléants de l’instance[177] –, mais également sur des aspects pour lesquels le décret d’application n’énonce aucune règle supplétive.

En deuxième lieu, l’accord peut n’être que partiel. Il peut en effet ne porter que sur l’une ou l’autre des énonciations formulées par les textes susvisés ; c’est ce qui résulte expressément de l’article 4 du décret d’application qui – amorçant le Titre II du décret consacré aux « dispositions relatives à l’instance de dialogue social mise en place en l’absence d’accord » – dispose d’une manière générale : « Les dispositions du présent titre s’appliquent à défaut d’accord ou lorsque l’accord conclu dans les conditions prévues au titre Ier est dépourvu de dispositions relatives aux matières qu’elles régissent ». De même, une hypothèse spécifique d’accord partiel est expressément envisagée à l’article 5, V du décret d’application[178].

En troisième lieu, la question de la durée de l’accord mérite un développement spécifique. Ni l’article 64 de la loi Travail ni le décret d’application n’évoquent directement cette question. Tout au plus, l’article 64, I, alinéa 2 et l’article 1er, alinéa 1er précités indiquent-ils que l’accord peut déterminer la durée du mandat des membres de l’instance de dialogue social. Mais la durée du mandat est une chose, et celle de l’accord proprement dit en est une autre. Or, rien ne s’oppose, nous semble-t-il, à ce que les parties conviennent de conférer à l’accord une durée supérieure à celle des mandats des membres de l’instance de dialogue social. Pourrait ainsi être fixée par avance, dans l’accord, les règles applicables à chacune des instances de dialogue successives devant être mise en place, à l’issue de la durée des mandats de ses membres, sous réserve que les conditions par ailleurs requises par la loi soient vérifiées.

70. Validité de l’accord. L’article 3, I du décret d’application subordonne la validité de l’accord à la réunion des quatre conditions cumulatives suivantes :

« 1° Sa signature par le franchiseur » ;

« 2° Sa signature par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives au niveau de la branche ou des branches dont relèvent les entreprises du réseau ayant recueilli, aux élections prises en compte pour la mesure de l’audience prévue au 3° de l’article L.2122-5 du code du travail ou, le cas échéant aux élections mentionnées à l’article L.2122-6 du même code, au moins 30 % des suffrages exprimés en faveur d’organisations reconnues représentatives à ce niveau, quel que soit le nombre de votants » ;

« 3° Sa signature par des employeurs dont les entreprises représentent au moins 30 % des entreprises du réseau et emploient au moins 30 % des salariés du réseau » ;

« 4° L’absence d’opposition, notifiée par tout moyen de nature à conférer date certaine, dans un délai de huit jours à compter de la date de signature, d’une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives au niveau de la branche ou des branches dont relèvent les entreprises du réseau ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés en faveur des organisations reconnues représentatives à ce niveau aux élections mentionnées au 2°, quel que soit le nombre de votants ».

71. Dépôt de l’accord auprès de la DIRECCTE. L’article 3, II du décret d’application ajoute que cet accord est déposé « par la partie la plus diligente auprès de la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi, dans les conditions prévues au chapitre Ier du titre III du livre II de la deuxième partie du code du travail ».

Ces dispositions suscitent deux séries d’observations.

En premier lieu, le dépôt de l’accord pouvant être réalisé par plusieurs parties, un même accord peut potentiellement faire l’objet de plusieurs dépôts, l’expression « la partie la plus diligente » signifiant que seul le premier dépôt devra être pris en considération.

En second lieu, les textes ne précisant pas le lieu de dépôt de l’accord, se pose la question de savoir auprès de quelle DIRECCTE celui-ci devra être déposé : s’agit-il de la DIRECCTE du lieu du siège social du franchiseur[179], de celle du lieu de la conclusion de l’accord[180] ou de celle du lieu dont relève la partie la plus diligente[181] ? L’hésitation est permise. Il appartiendra à la jurisprudence de préciser ce point.

72. Modification de l’accord. Les textes ne prévoient pas, même implicitement, la possibilité de modifier l’accord une fois ce dernier conclu : cela signifie-t-il pour autant que l’accord ne puisse être modifié? Selon nous, l’accord ne peut être révisé que par les parties signataires de l’accord d’origine ; par exemple, l’accord ne nous semble pas pouvoir être révisé par des employeurs n’ayant pas signé l’accord d’origine, s’agirait-il d’« employeurs dont les entreprises représentent au moins 30 % des entreprises du réseau et emploient au moins 30 % des salariés du réseau » au jour de la modification envisagée. Lorsqu’il s’agit au contraire des mêmes parties signataires, rien ne nous semble devoir s’y opposer, sous réserve du respect des règles fixées par le décret d’application sur les modalités de l’accord.

73. Contentieux relatif à l’opposition et à la validité de l’accord. L’article 9, III, alinéa 4 du décret d’application envisage deux hypothèses contentieuses se rapportant à l’opposition et à la validité de l’accord. Tout d’abord, lorsque la contestation porte sur « l’opposition prévue au I de l’article 3 », soit la quatrième condition de validité de l’accord, le tribunal d’instance est saisi par voie de déclaration au greffe, laquelle est « recevable dans un délai de quinze jours suivant la notification mentionnée au même article ». Par ailleurs, lorsque la contestation porte sur « la validité de l’accord » proprement dite, le tribunal d’instance est saisi par voie de déclaration au greffe, laquelle est « recevable dans un délai de quinze jours suivant la date du dépôt de l’accord mentionné au I de (l’article 3 du décret) ».

 

(ii) L’existence d’un désaccord

74. Constat de désaccord. L’article 3, III, alinéa 1er du décret d’application prévoit le délai dans lequel l’accord doit intervenir, en énonçant un principe et une exception. Par principe, « si la négociation n’a pas abouti durant les six mois suivant la réunion mentionnée au II de l’article 2 », c’est-à-dire suivant la première réunion du groupe de négociation, « le franchiseur établit un constat de désaccord ». Par exception, ce délai peut être prolongé si « une majorité des membres du groupe de négociation, dont un représentant du franchiseur », le souhaite. Le décret ne fixe pas de limite à la durée de cette prolongation. Il indique tout au plus que, dans ce cas, cette majorité « fixe le délai au terme duquel le franchiseur doit établir un constat de désaccord si la négociation n’a toujours pas abouti ».

L’article 3, III, alinéa 2 du décret d’application ajoute que « le franchiseur transmet le constat de désaccord à l’ensemble des membres du groupe de négociation par tout moyen de nature à lui conférer date certaine ».

75. Conséquences du constat de désaccord. Ce constat de désaccord fait courir deux délais.

Conformément à l’article 5, V du décret d’application, à compter de l’établissement du constat de désaccord, les employeurs souhaitant siéger au sein de l’instance et les organisations syndicales disposent d’un délai de quarante-cinq jours pour informer le franchiseur du nom des représentants qu’elles désignent. De plus, l’article 3, IV du décret d’application énonce que « le franchiseur procède à la convocation à la première réunion de l’instance dans les deux mois suivant (…) l’établissement du constat de désaccord ». Implicitement mais nécessairement, le franchiseur dispose donc d’un délai minimum de quinze jours entre la date à laquelle les membres de l’instance lui sont connus et la date à la date à laquelle il les convoque en vue de la première réunion de l’instance.

 

2/ Composition de l’instance de dialogue social et désignation de ses membres

76. Composition de l’instance de dialogue social. En cas d’accord, celui-ci peut porter sur la composition de l’instance de dialogue social, ainsi que le prévoient l’article 64, I, alinéa 2 de la loi Travail et l’article 1er, alinéa 1er du décret d’application.

En l’absence d’accord ou lorsque l’accord ne porte pas sur la composition de l’instance de dialogue social, l’article 5, I, alinéas 1 à 3 du décret d’application comporte des dispositions supplétives, selon lesquelles l’instance de dialogue social « est composée de deux collèges représentant respectivement les salariés et les employeurs » et « le nombre de membres de chaque collège est ainsi fixé :

a) Si le réseau compte 300 à 1 999 salariés : 3 titulaires et 3 suppléants pour chacun des collèges ;

b) Si le réseau compte au moins 2 000 salariés : 4 titulaires et 4 suppléants pour chacun des collèges ».

Le dernier alinéa de ce texte ajoute que « dans le collège des employeurs, un des sièges de titulaires et un des sièges de suppléants sont attribués de droit à des représentants du franchiseur ».

Au regard de l’article 5, I du décret d’application, l’instance de dialogue social sera donc, selon les cas, composée de 6 ou 8 membres titulaires, auxquels s’ajoute le franchiseur lui-même, en sa qualité de président, conformément à l’article 64, I, alinéa 1er de la loi[182]. L’apparente simplicité de ces règles de composition tranche avec l’extrême – et inutile – complexité des règles de désignation des membres des représentants de l’instance de dialogue social que le décret d’application lui associe par ailleurs.

77. Désignation des membres. En cas d’accord, celui-ci peut porter sur la désignation des membres de l’instance de dialogue social, y compris donc les membres représentants, ainsi que le prévoient l’article 64, I, alinéa 2 de la loi Travail et l’article 1er, alinéa 1er du décret d’application.

En l’absence d’accord ou lorsque l’accord ne porte pas sur la désignation des membres de l’instance de dialogue social, les paragraphes II à V de l’article 5 du décret d’application comportent des dispositions supplétives relatives à la désignation desdits membres, qui sont de deux ordres.

Les premières sont d’ordre général puisqu’elles concernent indistinctement les membres appartenant aux deux collèges. Il s’agit ici des délais à observer : ainsi, l’article 5, II du décret d’application précise-t-il que « la désignation des représentants des salariés et des employeurs des entreprises du réseau a lieu tous les quatre ans » ; de même, l’article 5, V du décret d’application indique que « la transmission par les employeurs et la désignation par les organisations syndicales interviennent dans un délai de quarante-cinq jours à compter du dépôt de l’accord lorsque ce dernier n’a pas défini la composition de l’instance et le mode de désignation de ses membres ou, en l’absence d’accord, à compter de l’établissement du constat de désaccord ».

Les secondes sont d’ordre particulier puisqu’elles distinguent selon que le membre concerné appartient au collège des employeurs ou à celui des salariés.

Pour ce qui concerne la désignation des représentants des employeurs, l’article 5, III du décret d’application prévoit que ces derniers sont désignés par le franchiseur en suivant l’ordre d’une liste des noms des employeurs jusqu’à l’attribution de l’ensemble des sièges. Cette liste est composée des noms des employeurs qui ont souhaité siéger au sein de l’instance, et lui ont transmis leur nom ou celui d’un ou plusieurs salariés ayant qualité pour les représenter à cet effet. Il est prévu que cette liste alterne un représentant issu de l’entreprise qui compte le plus de salariés et un représentant issu de l’entreprise qui compte le moins de salariés. Curieuse méthode. Le décret d’application limite le nombre de représentants au sein de l’instance à un représentant par entreprise, sauf lorsque le nombre de sièges est supérieur au nombre de sièges attribués à des représentants issus des autres entreprises plus un.

Pour ce qui concerne la désignation des représentants des salariés, l’article 5, IV du décret d’application prévoit que ces derniers sont « désignés » par les organisations syndicales de salariés représentatives dans la ou les branches dont relèvent les entreprises du réseau. A cet égard, le décret d’application tranche avec les dispositions du projet de loi, qui précisait initialement que « les modalités d’élections des membres représentant les salariés sont identiques à celles applicables au comité d’entreprise […] et appréciées au niveau de l’ensemble des entreprises du réseau »[183]. Le décret d’application comporte certaine précisions quant aux modalités de désignation des représentants des salariés : ces organisations syndicales désignent « un nombre de représentants proportionnel à leur audience dans cette ou ces branches, selon la règle de la plus forte moyenne », puis informent le franchiseur du nom des représentants ainsi désignés, en précisant leur qualité de titulaire ou de suppléant. Certains commentateurs du décret d’application n’ont pas manqué de souligner les lacunes de ce texte[184]. Les représentants des salariés peuvent être désignés parmi les représentants du personnel de l’une des entreprises franchisées[185].

78. Remplacement des membres. En l’absence d’accord ou lorsque l’accord ne porte pas sur le remplacement des membres titulaires et suppléants de l’instance de dialogue social, les articles 6 et 7 du décret d’application comportent des dispositions supplétives relatives au remplacement desdits membres.

Selon l’article 6 du décret d’application, lorsqu’une entreprise[186] quitte le réseau, alors qu’elle comptait un membre titulaire de l’un des deux collèges, ce membre titulaire sera remplacé par le premier suppléant. Lorsque ce suppléant ne peut plus siéger non plus, alors le siège sera attribué, selon le cas, au premier représentant dont le nom figure sur la liste des employeurs mentionnée au III de l’article 5, en cas de remplacement d’un représentant des employeurs ; ou au moyen d’une nouvelle désignation par l’organisation syndicale, en cas de remplacement d’un représentant des salariés. Le décret d’application ne prévoit pas l’hypothèse où le salarié quitte l’entreprise : dans ce cas, rien ne justifie que ce dernier continue de recevoir des informations relatives au réseau de franchise.

Selon l’article 7 du décret d’application, le représentant des employeurs concerné informe le président de l’instance, par tout moyen conférant date certaine à sa réception, de la nécessité de procéder à un remplacement. Les organisations syndicales concernées informent le président de l’instance des remplacements des membres qu’elles ont désignés par tout moyen conférant date certaine à sa réception. Tout remplacement prend fin à la date à laquelle le mandat du membre remplacé aurait expiré.

79. Contentieux relatif à la composition de l’instance. L’article 9, III, alinéa 5 du décret d’application énonce que « lorsque la contestation porte sur la composition de l’instance, la déclaration est recevable, respectivement, dans un délai de quinze jours suivant la date à laquelle le franchiseur désigne les membres du collège des employeurs et dans un délai de quinze jours suivant l’expiration du délai fixé au V de l’article 5 pour procéder à la désignation prévue à cet article et du délai fixé à l’article 6 pour procéder aux remplacements prévus à cet article ».

 

C/ LE FONCTIONNEMENT DE L’INSTANCE DE DIALOGUE SOCIAL

80. Première réunion de l’instance de dialogue social. L’article 3, IV du décret d’application énonce que « le franchiseur procède à la convocation à la première réunion de l’instance dans les deux mois suivant le dépôt de l’accord ou, le cas échéant, l’établissement du constat de désaccord ».

Autrement dit, si l’accord constituant l’instance de dialogue social est signé et qu’il n’a pas fait l’objet d’opposition dans les huit jours de sa signature, le franchiseur doit convoquer la première réunion de l’instance dans les deux mois suivant le dépôt de l’accord auprès de la DIRECCTE. Si, en revanche, la négociation n’a pas abouti dans les six mois à compter de la réunion de constitution du groupe de négociation, le franchiseur doit établir un constat de désaccord, puis dispose d’un délai de deux mois pour procéder à la convocation de la première réunion de l’instance, qui sera donc mise en place sans accord.

81. Règlement intérieur. L’article 64, I, alinéa 7 de la loi Travail énonce que « lors de cette première réunion, l’instance adopte son règlement intérieur déterminant ses modalités de fonctionnement ». Ce règlement intérieur n’est évoqué par aucune autre disposition de la loi ou du décret pris pour son application. Toutefois, l’article 64 de la loi Travail et le décret pris pour son application énoncent certaines règles se rapportant au fonctionnement de l’instance de dialogue social, donc – implicitement mais nécessairement – à ce règlement intérieur.

Ces textes invitent à distinguer selon qu’un accord a été trouvé ou non.

82. En cas d’accord. L’article 64, I, alinéa 2 de la loi Travail énonce que l’accord prévoit « la fréquence des réunions ». L’alinéa 6 de ce texte, qui concerne notamment les dépenses de fonctionnement, ajoute que « les membres de l’instance sont dotés de moyens matériels ou financiers nécessaires à l’accomplissement de leurs missions » et, surtout, que « les dépenses de fonctionnement de l’instance et d’organisation des réunions ainsi que les frais de séjour et de déplacement sont pris en charge selon des modalités fixées par l’accord ». Ces aspects relatifs au fonctionnement de l’instance – et aux dépenses s’y rapportant – sont également visés à l’article 1er, alinéa 1er du décret d’application.

83. En l’absence d’accord. Des dispositions supplétives sont prévues sur chacun de ces aspects. L’article 64, I, alinéas 3 et 4 de la loi Travail énonce en effet qu’à défaut d’accord, « le nombre de réunions de l’instance est fixé à deux par an ». En complément, l’article 8, alinéa 3 du décret d’application prévoit qu’il revient au franchiseur d’avancer « les frais de séjour et de déplacement des représentants des salariés et des employeurs à l’instance, ainsi que les dépenses de fonctionnement de l’instance et d’organisation des réunions » ; ce texte ajoute que le franchiseur a la faculté de demander aux « entreprises du réseau »[187] de contribuer aux dépenses susmentionnées, dans la limite de la moitié des frais engagés par le franchiseur. Les entreprises du réseau versent alors cette contribution au prorata de leurs effectifs, dans le délai fixé par le franchiseur, qui ne peut être inférieur à un mois. Ce dispositif revient à contourner la décision du Conseil constitutionnel du 4 août 2016 ayant jugé que les dispositions initiales de la loi, imputant l’intégralité des dépenses et des frais au seul franchiseur, portaient une atteinte disproportionnée à la liberté d’entreprendre et se trouvaient donc non conformes à la Constitution[188]. L’atteinte à la liberté d’entreprendre subsiste, mais n’est sans doute pas disproportionnée. Il est bien entendu recommandé au franchiseur de prévoir dans le contrat de franchise la prise en charge de ces frais par le franchisé, et leur mode de calcul par franchisé.

84. Contentieux relatif à la contribution demandée par le franchiseur. L’article 9, III, alinéa 6 du décret d’application énonce que « lorsque la contestation porte sur le montant de la contribution demandée par le franchiseur en application de l’article 8, la déclaration est recevable dans le délai de quinze jours suivant l’expiration du délai d’un mois prévu à cet article » ; en réalité, le délai auquel ce texte renvoie ne sera pas toujours d’un mois car l’article 8, alinéa 3 du décret d’application observe que « les entreprises du réseau versent cette contribution au prorata de leurs effectifs dans le délai fixé par le franchiseur et qui est au moins égal à un mois ». Autrement dit, si le délai fixé par le franchiseur est supérieur à un mois, le point de départ du délai de recours sera décalé d’autant.

 

D/ LES ATTRIBUTIONS DE L’INSTANCE DE DIALOGUE SOCIAL

1/ Les attributions de l’instance de dialogue social

85. Texte. L’instance de dialogue social dispose de deux attributions, complémentaires l’une de l’autre : un droit d’information (a) ; un droit de proposition (b), qui demeurent limités au regard des propositions du projet de loi initial.

 

a/ Le droit d’information de l’instance de dialogue social

86. Texte. L’article 64, I, 8ème alinéa de la loi Travail envisage un droit d’information par lequel lors des réunions de l’instance de dialogue social, celle-ci « est informée des décisions du franchiseur de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs, la durée du travail ou les conditions d’emploi, de travail et de formation professionnelle des salariés des franchisés » (i). Le 9ème alinéa de ce texte ajoute : « Elle (l’instance de dialogue) est informée des entreprises entrées dans le réseau ou l’ayant quitté » (ii).

 

(i) Les décisions concernées

87. Effet de la décision. Le franchiseur est tenu d’informer l’instance de dialogue des « décisions » qu’il prend. En utilisant le terme de « décision », le législateur écarte tout d’abord du champ d’application du texte les considérations purement hypothétiques ou celles qui, par elle-même, sont privées de toute effectivité (« de nature à affecter ») sur le sort des salariés. Il en va ainsi notamment des informations jalonnant le processus décisionnel, qui précèdent donc la « décision » proprement dite : les projections, analyses et autres estimations n’auront évidemment pas à être portées à la connaissance de l’instance de dialogue social. De même, le test[189] que le franchiseur pourrait décider de réaliser au sein de l’un ou plusieurs de ses points de vente en propre, afin de faire évoluer son concept et/ou son savoir-faire, n’aura pas à donner lieu à information, faute d’affectation possible d’un tel test sur tout ou partie des salariés des franchisés du réseau. En revanche, la décision impactant (ou pouvant potentiellement impacter) les salariés des franchisés du réseau entre dans le champ d’application du texte, pour autant que cette décision remplisse la dernière condition requise, relative à l’objet de la décision.

88. Objet de la décision. Toutes les décisions impactant les franchisés n’ont pas à faire nécessairement l’objet d’une communication. Il en va tout au plus[190] de celles de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs, la durée du travail ou les conditions d’emploi, de travail et de formation professionnelle des salariés des franchisés.

Cet objet laisse perplexe à plusieurs égards : d’abord, au plan des principes, car il constitue par sa nature même une violation de la liberté d’entreprendre que le Conseil constitutionnel a pu tolérer au nom de l’exigence de proportionnalité[191] ; ensuite, dans son application concrète, car sa mise en œuvre s’avèrera particulièrement délicate[192]. Pour tout dire, il y a là quelque chose d’assez regrettable, car en réalité le franchiseur ne connait pas en temps réel le volume (variable) des effectifs de chacun de ses franchisés, ni la compétence ou l’efficacité des salariés des franchisés ; et, faute de disposer de telles informations, il pourra légitimement se méprendre sur les impacts de telle ou telle décision. L’emploi de l’expression « de nature à affecter » conduira sans doute à une assez large diffusion de l’information. Une certaine dose de bon sens ne sera pas de trop dans l’application de ce texte.

89. Nature de l’information transmise. Ce droit d’information ne devra pas être exercé dans des conditions portant atteinte à la confidentialité, le secret étant consubstantiel à la notion de savoir-faire[193].

 

(ii) L’évolution de l’état du réseau

90. Entreprises entrées dans le réseau ou l’ayant quitté. Selon l’article 64, I, 8ème alinéa de la loi Travail, l’instance de dialogue social doit être informée « des entreprises entrées dans le réseau ou l’ayant quitté ». De toute évidence, ce texte s’inspire directement des dispositions du code de commerce qui, par l’effet combiné de ses articles L. 330-3 et R. 330-1-5°, oblige le franchiseur[194], vingt jours au moins avant la signature du contrat de franchise, à remettre au futur franchisé un document d’information précontractuelle comportant notamment « le nombre d’entreprises qui (…) ont cessé de faire partie du réseau au cours de l’année précédant celle de la délivrance du document ».

Toutefois, l’information relative à l’état du réseau communiquée aux salariés des franchisés par application de l’article 64, I, 8ème alinéa de la loi Travail est, à certains égards, plus précise, plus large et plus régulière que celle communiquée par le franchiseur aux franchisés conformément à l’article R. 330-1-5° précité.

L’information est plus précise car – à la différence de l’article R. 330-1-5°, qui n’envisage qu’une information relative au « nombre d’entreprises » ayant cessé de faire partie du réseau –, l’article 64, I, 8ème alinéa vise les « entreprises », ce qui implique d’indiquer leur nombre, mais également l’identification des entreprises concernées. C’est là un point de détail car, en pratique, les franchiseurs indiquent le plus souvent dans le document d’information précontractuelle les éléments d’identification des entreprises ayant quitté le réseau. L’information est a priori plus large car – à la différence de l’article R. 330-1-5°, qui n’envisage qu’une information relative au nombre d’entreprises ayant cessé de faire partie du réseau « au cours de l’année précédant celle de la délivrance du document »[195] –, l’article 64, I, 8ème alinéa ne précise pas sur quelle période de temps l’information doit porter : s’agit-il en effet des entreprises ayant quitté le réseau depuis la création du réseau – ce qui n’aurait pas forcément grand sens –, depuis l’année précédant la création de l’instance, ou depuis la dernière réunion de l’instance ?

Enfin, la communication de l’information est plus régulière car – à la différence de l’article R. 330-1-5°, qui érige une obligation instantanée de communication de l’information devant être réalisée vingt jours au moins avant la signature du contrat de franchise –, l’article 64, I, 8ème alinéa ne vise aucune date ou périodicité pour la communication de cette information. Ce silence semble suggérer que l’information doit être communiquée régulièrement à l’instance de dialogue social et chaque fois que celle-ci en fait la demande.

91. Complémentarité. Le droit d’information de l’instance de dialogue social apparaît comme le présupposé de son droit de proposition dès lors que pour formuler des propositions, il est relativement logique de disposer préalablement d’une information d’ensemble.

 

b/ Le droit de proposition de l’instance de dialogue social

92. Texte. L’article 64, I, alinéa 7 de la loi Travail énonce que « l’instance formule, à son initiative, et examine, à la demande du franchiseur ou de représentants des franchisés, toute proposition de nature à améliorer les conditions de travail, d’emploi et de formation professionnelle des salariés dans l’ensemble du réseau ainsi que les conditions dans lesquelles ils bénéficient de garanties collectives complémentaires mentionnées à l’article L.911-2 du code de la sécurité sociale ».

93. Analogie. D’une certaine manière, de telles propositions évoquent le mécanisme de la clause de perfectionnement figurant dans certains contrats de distribution[196] : il s’agit ici pour les salariés des franchisés du réseau (et non plus les franchisés eux-mêmes) de formuler des propositions en lien avec leur activité (et non plus de propositions relatives au concept et/ou au savoir-faire).

94. Portée. Il n’en demeure pas moins qu’en créant une instance de dialogue composée de représentants de salariés et des franchisés, et en accordant à cette dernière la possibilité d’émettre des propositions afin d’améliorer les conditions de travail des salariés dans l’ensemble du réseau, la loi crée un lien direct entre les salariés des franchisés et le franchiseur. Il convient de rappeler l’importance du principe d’indépendance des franchisés vis-à-vis des franchiseurs ; en créant un tel lien entre les salariés des franchisés et le franchiseur, la loi méconnait le fait que ce sont les franchisés qui sont les employeurs de leurs salariés, et non pas le franchiseur. Par ailleurs, on peut s’étonner que ce texte soit de portée générale ; les propositions visées par le texte ne visent pas les conditions de travail, d’emploi et de formation professionnelle des salariés dans l’ensemble du réseau en lien avec le concept et/ou le savoir-faire du franchiseur. Quoiqu’il en soit, le franchisé devra conserver tous les attributs de son rôle d’employeur.

 

E/ LE CONTENTIEUX DE L’INSTANCE DE DIALOGUE SOCIAL

95. Distinction. Le contentieux de l’instance de dialogue social est dévolu par le décret n°2017-773 du 4 mai 2017 au tribunal d’instance (1). En l’état actuel du droit positif, le juge pénal ne nous semble pas pouvoir retenir la qualification de délit d’entrave (2).

 

1/ Le tribunal d’instance

96. Vue d’ensemble. La compétence dévolue au tribunal d’instance ne surprend pas, tant elle évoque celle qui lui est attribuée dans le contentieux électoral des représentants du personnel[197], le contentieux de la désignation des délégués et représentants syndicaux[198], ou le contentieux de la reconnaissance d’unité économique et sociale[199]. Mais le contentieux de l’instance de dialogue social se singularise par son extrême célérité (a), les modalités de sa saisine (b), sa compétence territoriale (c) et matérielle (d), les pouvoirs reconnus au tribunal (e), la décision proprement dite (f) et les voies de recours dont elle peut faire l’objet (g).

 

a) Célérité du contentieux de l’instance de dialogue social

97. Délais requis à peine d’irrecevabilité. Le contentieux de l’instance de dialogue social est original en raison de son extrême célérité. Cette volonté de célérité irradie ce contentieux, encadré par de courts délais devant être respectés, à peine d’irrecevabilité. Ainsi, l’article 9 du décret d’application comporte des dispositions spécifiques destinées à encadrer sept types de contestation par des délais propres ; il en va ainsi lorsque la contestation porte sur l’ouverture de la négociation et l’absence de sollicitation pour constituer un groupe de négociation[200], la composition du groupe de négociation[201], l’opposition notifiée par un une ou plusieurs organisations syndicales dans les conditions précisées à l’article 3, I du décret d’application, la validité de l’accord[202], la composition de l’instance[203], et le montant de la contribution demandée par le franchiseur[204] en application de l’article 8 dudit décret.

On notera toutefois que certains types de contestations – susceptibles d’être portées devant le tribunal d’instance à raison de la compétence générale que lui attribue l’article 9, I du décret d’application –, ne sont enfermés dans aucun délai. On songe ici à toutes les contestations relatives au fonctionnement de l’instance de dialogue – à l’exception de celle concernant le montant de la contribution demandée par le franchiseur – et, plus particulièrement, à celles portant sur l’information transmise à l’instance de dialogue en application de l’article 64, I, 8ème alinéa de la loi Travail.

98. Autres délais. Le décret d’application prévoit également de courts délais de procédure une fois la contestation réalisée : le tribunal d’instance doit en effet statuer dans les trente jours de sa saisine[205], sur avertissement qu’il donne trois jours à l’avance ; sa décision est notifiée par le greffe dans un délai de trois jours et est susceptible d’un pourvoi en cassation dans un délai de dix jours. Il s’agit donc d’une procédure accélérée.

99. Appréciation critique. L’existence de délais aussi courts peut laisser un sentiment mitigé. En faveur de la célérité de ce contentieux, on peut tout d’abord observer que de courts délais de saisine se justifient dans la mesure où les délais devant être respectés au cours du processus de constitution de l’instance de dialogue social le sont également. La saisine du tribunal d’instance n’ayant pas d’effet suspensif, la procédure de mise en place de l’instance devra donc être observée, alors même qu’une contestation aurait été formée. A cet égard, la circonstance que le législateur ait prévu de courts délais pour la saisine du tribunal d’instance participe d’une bonne administration de la justice, les décisions de ce tribunal pouvant potentiellement annuler telle ou telle étape de la procédure. En guise de critique de la célérité de ce contentieux, il pourrait être objecté – au contraire – que ces délais sont parfois trop courts pour permettre aux parties de disposer des éléments utiles à la décision de saisine du tribunal ; il se pourrait alors que les parties saisissent (trop souvent) le tribunal d’instance à titre conservatoire.

 

b) Saisine du tribunal d’instance

100. Auteurs de la saisine. Ni l’article 64 de la loi Travail ni le décret d’application n’évoquent les personnes ayant qualité pour agir devant le tribunal d’instance en application de ces textes. A défaut de précision, les règles de procédure de droit commun sont applicables ; toute personne justifiant d’un intérêt légitime au sens de l’article 31 du code de procédure civile[206] pourra donc introduire l’instance.

101. Modalités de la saisine. Le décret d’application prévoit la saisine du tribunal d’instance par une simple déclaration au greffe du tribunal d’instance. Le choix du législateur de permettre d’introduire une contestation par cette voie démontre une volonté de ne pas soumettre l’auteur de la demande à des formalités contraignantes. Ce mode simplifié d’introduction de l’instance est souvent offert afin de faciliter le règlement des petits litiges ; il présente les avantages d’être simple et gratuit. D’ailleurs, le décret précise que la saisine se réalise « sans frais ni forme de procédure ». Ainsi, la déclaration peut être faite au greffe du tribunal compétent soit verbalement, soit par écrit. Elle pourra consister en une déclaration verbale faite auprès du greffe ou en une demande écrite adressée par lettre simple, aux termes de l’article 843 du code de procédure civile. Ladite déclaration devra contenir : l’identité des parties ou, pour les personnes morales, leur dénomination et leur siège, puis l’objet de la demande ainsi qu’un exposé des motifs. Il convient de préciser que ces indications ne sont pas pour autant prescrites à peine de nullité ou d’irrecevabilité.

 

c) Compétence territoriale

102. Compétence territoriale. Il est précisé que le tribunal d’instance compétent est :

• soit le tribunal d’instance dans le ressort duquel se situe le siège social du franchiseur ;
• soit le tribunal d’instance du 15ème arrondissement de Paris lorsque le franchiseur a son siège social à l’étranger.

 

d) Compétence matérielle

103. Compétence matérielle. L’article 9, I du décret d’application[207] attribue au tribunal d’instance une compétence générale pour connaître des « contestations relatives à la mise en place et au fonctionnement de l’instance de dialogue social ». Cette compétence est très générale et ne se limite pas aux sept types de contestations visées à l’article 9, III, relatifs aux délais dans lesquels le tribunal d’instance doit être saisi.

104. Difficultés procédurales attachées aux contestations portant sur la qualification du contrat de franchise. La mise en place de l’instance de dialogue social suppose la réunion de quatre conditions[208], dont celle relative à l’existence d’un contrat de franchise. Toutes les fois où les parties à l’instance ne contesteront pas la qualification du contrat, le tribunal d’instance considèrera cette condition comme remplie[209] ; à cet égard et sur ce point précis, il jouera alors le rôle d’une « chambre d’enregistrement ». En revanche, qu’adviendra-t-il lorsque l’une des parties (a priori le défendeur) soutiendra que le contrat intitulé « contrat de franchise » n’en est pas un[210] ? De même, qu’adviendra-t-il lorsque l’une des parties (a priori le demandeur) fera valoir qu’un contrat commercial doit être requalifié en contrat de franchise[211], justifiant en cela la saisine du tribunal d’instance ? Dans chacune de ces deux hypothèses, le tribunal d’instance décidera-t-il de surseoir à statuer[212] dans l’attente de la décision à intervenir du juge du contrat[213] ? Ou préfèrera-t-il trancher lui-même la question de la qualification du contrat, qui relève de la compétence du juge du contrat[214], en dépit des délais particulièrement courts impartis ? Pour le cas où le tribunal d’instance trancherait cette question, sa décision ne serait dotée que de l’effet relatif de la chose jugée[215].

105. Clause attributive de juridiction. Que le contrat de franchise comporte une clause attributive de juridiction ou une clause compromissoire applicable aux différends liés à la formation, la validité, l’interprétation, l’exécution ou l’inexécution du contrat, est sans incidence sur le contentieux relatif à l’instance de dialogue, qui n’est pas un contentieux concernant le contrat de franchise. Quant à la clause attributive de juridiction ou la clause compromissoire d’un contrat de franchise qui viserait les différends liés au contrat de franchise et à l’instance de dialogue, elle appellerait certaines réserves. D’une part, les organisations syndicales, clefs de voûte du mécanisme, ne sont pas parties au contrat de franchise, de sorte qu’elles ne seront pas liées par la clause. D’autre part, s’agissant de la compétence d’attribution, il est douteux que les parties puissent attribuer le contentieux de l’instance de dialogue à une autre juridiction que le tribunal d’instance[216].

 

e) Pouvoirs du tribunal d’instance

106. Droit commun. Ni la loi ni le décret pris pour son application ne disent mot des pouvoirs du tribunal d’instance[217].

107. Inapplicabilité de l’article 1425-1 du CPC. En cas de manquement du franchiseur dans la procédure de mise en place de l’instance de dialogue, le tribunal d’instance ne pourra prononcer une « injonction de faire » en application de l’article 1425-1, alinéa 1er du code de procédure civile[218]. L’application de ce texte se heurte en effet à deux obstacles au moins. Le premier concerne la nature de l’obligation : seules les obligations contractuelles sont concernées, en ce sens qu’elles soient « nées du contrat » ; dès lors, sont exclues les obligations quasi-contractuelles, délictuelles ou quasi-délictuelles ; de même, l’exécution d’une obligation légale ne semble pouvoir être poursuivie par une injonction de faire[219]. Le deuxième concerne la nature du contrat, qui doit avoir été « conclu entre personnes n’ayant pas toutes la qualité de commerçant », ce qui implique que l’obligation soit civile ou mixte : la procédure d’injonction de faire ne peut donc pas résulter d’un acte de commerce, catégorie dont relève le plus souvent le contrat de franchise[220].

108. Référés. Le juge des référés du tribunal d’instance pourrait-il alors enjoindre au franchiseur, sur le fondement de l’article 849 du code de procédure civile[221], d’avoir à exécuter l’obligation de faire que constitue la mise en place de l’instance ? Nous ne le pensons pas car la compétence de la juridiction des référés est alignée sur celle de la juridiction qui statue au fond ; il ne peut faire droit à une demande que le juge du fond n’a pas lui-même le pouvoir de satisfaire[222]. Faut-il alors en déduire que le juge des référés de droit commun serait compétent pour ordonner une telle mesure ? Nous ne le pensons pas, non pas en raison de l’existence d’une procédure au fond[223], mais parce que cela reviendrait, en définitive, à empiéter sur la compétence attribuée par la loi au seul tribunal d’instance. Au surplus, à supposer même qu’une telle solution soit admise encore faudrait-il alors, à tout le moins, que l’obligation d’avoir à mettre en place une instance de dialogue social ne soit pas « sérieusement contestable »[224] et, en particulier, que la notion de contrat de franchise ne prête pas à discussion ; ainsi, violerait les dispositions de ce texte le juge procédant à une interprétation du contrat[225].

 

f) Décision et notification

109. Décision. L’article 9, IV du décret précise que le tribunal d’instance statue dans les trente jours de sa saisine « sans frais ni forme de procédure et sur avertissement qu’il donne trois jours à l’avance à toutes les parties intéressées ». La décision est rendue dans un délai particulièrement court[226], qui rend inutile en pratique toute saisine du juge en référé.

Il convient de préciser en outre que la notion d’« avertissement », exige que le greffe du tribunal d’instance « informe », et/ou « convoque » les parties intéressées, notamment ainsi les représentants élus par les élections contestées dans le cadre de la procédure. Il appartient au tribunal d’instance d’avertir, par l’intermédiaire du greffe, toutes les parties intéressées au litige. Cela même « en ordonnant au besoin la régularisation de la procédure à cette fin et le renvoi à une audience ultérieure »[227].

110. Notification. La décision du tribunal d’instance est notifiée par le greffe dans les trois jours par lettre recommandée avec avis de réception.

 

g) Voies de recours

111. Pourvoi. Les décisions du tribunal d’instance sont rendues en dernier ressort, à l’instar du contentieux électoral des représentants du personnel[228] et du contentieux de la désignation des délégués et représentants syndicaux[229], mais à la différence du contentieux de la reconnaissance d’une unité économique et sociale[230].

La décision rendue par le tribunal d’instance est donc insusceptible d’appel. En revanche, la légalité de ces décisions peut être vérifiée par la Cour de cassation. Le IV de l’article 9 du décret accorde un délai de dix jours pour former un pourvoi en cassation. Le pourvoi est formé, instruit et jugé dans les conditions fixées par les articles 999 à 1008 du code de procédure civile.

112. Contrôle de la Cour de cassation. Le contrôle qu’exerce la Cour de cassation sur l’appréciation par le juge du fond de la détermination par la tête de réseau des « conditions de travail » du distributeur sera limité, le juge du fond se livrant alors à une appréciation relevant « de son pouvoir souverain d’appréciation des éléments de preuve» qui lui sont soumis[231].

 

2/ Le juge pénal

113. Absence de délit d’entrave. Se pose la question de savoir si le franchiseur n’ayant pas respecté le dispositif pourrait être sanctionné au titre d’un délit d’entrave[232], qui relève de la compétence du juge pénal[233]. Les auteurs se montrent partagés sur ce point[234].

Le corollaire du principe de la légalité criminelle est que la loi pénale est d’interprétation stricte, ainsi que le rappelle l’article 111-4 du code pénal[235]. Selon nous, s’agissant d’un texte répressif, le délit d’entrave est donc nécessairement soumis au principe de l’interprétation stricte de la loi pénale, qui implique qu’un texte vise expressément l’hypothèse considérée[236]. Faute de texte répressif se rapportant à l’instance de dialogue social, il ne saurait être question, nous semble-t-il, d’étendre le champ d’application de l’infraction aux entraves concernant l’instance de dialogue social. Le doute est néanmoins permis car cette instance n’existait pas au moment où il a été légiféré sur le délit d’entrave ; et, l’on sait que la Cour de cassation n’a pas hésité par le passé à recourir à une interprétation téléologique d’un texte répressif, lorsqu’il s’est agi – par exemple – de poursuivre une infraction commise au moyen d’un support inconnu du législateur à l’époque où fut définie l’incrimination et que ce dernier aurait mentionnée s’il en avait eu connaissance[237] ; pour autant, dans cette espèce, le législateur ne pouvait pas prévoir par avance une évolution technologique. Pour ce qui concerne la situation qui nous occupe, la situation est totalement différente : au contraire, si telle avait été l’intention du législateur, celui-ci avait parfaitement la possibilité d’introduire une sanction pénale en cas d’entrave relative à l’instance de dialogue, et de compléter ainsi la longue liste de textes en la matière. Aussi, à défaut d’intervention spécifique du législateur, il nous semble donc que le délit d’entrave ne saurait être applicable à l’instance de dialogue social.

Enfin, l’idée a été émise de l’éventualité d’une action des syndicats sur le fondement de l’action syndicale, pour défendre l’intérêt collectif, alors même que cette instance n’est pas qualifiée d’instance représentative du personnel[238].

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114. Conclusion. Trois critiques doivent être formulées.

La première est générale : ce dispositif participe d’une d’immixtion prodigieusement inutile des mécanismes du droit du travail dans le droit de la distribution. Les salariés des franchisés disposent d’ores et déjà du bénéfice du code du travail[239], qui ne se caractérise pas – en France – par l’insuffisance de la protection qu’il confère à ses bénéficiaires ; quant aux prérogatives de l’instance de dialogue, elles sont proches de zéro[240]. Pourtant, la mise en œuvre de ce dispositif sera source d’une grande débauche d’énergie pour les uns et les autres compte tenu des imprécisions ou des carences du texte, qui suscitera immanquablement la discorde, pour un bénéfice imperceptible, voire inexistant pour les salariés des réseaux de franchise. Pourquoi faire simple, quand on peut faire compliqué ?

La deuxième concerne le champ d’application du texte – qui constitue une sorte de procès d’intention inconsidéré (inconscient ?) contre le système de la franchise –, et les raisons inexactes avancées pour en justifier. A cet égard, le Conseil constitutionnel a jugé que le législateur pouvait prévoir la mise en place d’une instance de dialogue dans les seuls réseaux de franchise car, selon le communiqué ayant suivi sa décision, « les caractéristiques des contrats de franchise conduisent à ce que l’encadrement des modalités d’organisation et de fonctionnement des entreprises franchisées puisse avoir un impact sur les conditions de travail de leurs salariés »[241]. Il est vrai que cet impact peut exister dans certains contrats de franchise – ce qui justifie la condition relative à l’effet que le contrat (de franchise) peut produire sur l’organisation et les conditions de travail des salariés des franchisés examinées plus haut[242] –, mais le contrat de franchise est très loin d’avoir le monopole de ce possible impact : d’innombrables contrats produisent un impact au moins aussi important sur l’organisation et les conditions de travail des salariés de leur cocontractants. Nous rejoignons alors le domaine de l’approximatif, de l’incertain, en vue d’instaurer une réforme inutile.

La troisième découle des deux précédentes : un tel régime ne peut avoir qu’un effet « repoussoir » vis-à-vis des investisseurs, français et étrangers. La loi parviendra-t-elle à les décourager ? Ce n’est pas l’objectif recherché par le législateur, mais c’est à s’y méprendre.

François-Luc Simon
Avocat, associé-gérant Simon Associés
Docteur en droit

 

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