Le nouveau droit des contrats d’adhésion

L’Ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats introduit la notion de contrat d’adhésion dans le Code civil. La notion issue de ce texte est couplée à un régime spécifique destiné à permettre une protection accrue des adhérents, qu’ils soient consommateur ou professionnel…

Ce qu’il faut retenir : L’Ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats introduit la notion de contrat d’adhésion dans le Code civil. La notion issue de ce texte est couplée à un régime spécifique destiné à permettre une protection accrue des adhérents, qu’ils soient consommateur ou professionnel. Cette protection se traduit par l’avènement de la règle d’interprétation contra proferentem  et la possibilité pour le juge de réputer nulles les clauses abusives contenues dans de tels contrats.

Pour approfondir : La notion de contrat d’adhésion fait son entrée dans le Code civil pour tous les contrats signés à compter du 1^er octobre, date à laquelle l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, entrera en vigueur. Ces dispositions s’appliqueront donc aux contrats conclus ou reconduits à compter de cette date. Il convient de cerner la notion de contrat d’adhésion avant d’en analyser le régime juridique.

• La notion de contrat d’adhésion

Les évolutions passées éclairent sur la notion actuelle.

• Les évolutions de la notion

C’est Raymond Saleilles qui, à l’origine, nomme ainsi les conventions dans lesquelles « il y a prédominance exclusive d’une volonté, agissant comme volonté unilatérale, qui dicte sa loi, non plus à un individu, mais à une collectivité indéterminée » (De la déclaration de volonté, Pichon, 1901, p.229-230).

L’introduction de la catégorie des contrats d’adhésion dans le code civil s’inscrit dans un mouvement de multiplication de ces contrats par suite de la révolution industrielle, puis la révolution du numérique. Jusqu’alors, le droit spécial (droit de la consommation, droit de la concurrence) et la jurisprudence fondée sur le droit commun (fixation unilatérale abusive des prix, clauses limitatives de responsabilité, bonne foi, cause, etc.) étaient utilisés afin de protéger la partie la plus faible au contrat (v. en ce sens, F. Chénédé, L’équilibre contractuel dans le projet de réforme, RDC, 2015/3, p.655). La réforme issue de l’ordonnance du 10 février 2016 vise à mieux répondre à la problématique des contrats structurellement déséquilibrés. Désormais, c’est dans le droit commun que le régime du contrat d’adhésion s’inscrit.

A l’origine, le projet définissait le contrat d’adhésion comme « celui dont les stipulations essentielles, soustraites à la libre discussion, ont été déterminées par l’une des parties », par opposition au contrat de gré à gré, lui-même définit comme « celui dont les stipulations sont librement négociées entre les parties ». Au regard de ces définitions, le contrat dont seules les « stipulations essentielles » étaient négociées ne relevait donc ni de la catégorie des contrats d’adhésion, ni de la catégorie des contrats de gré à gré, laissant ainsi une « zone grise » (v. en ce sens, R. Boffa, Article 1108 : Le contrat d’adhésion, RDC, 2015/3, p.736-737, spéc. §§. 4 et 5) mettant en lumière la nécessité d’en reformuler les termes.

Certains auteurs devaient ajouter que les stipulations accessoires sont les plus susceptibles d’abus puisque ce sont pour celles-là que l’adhérent a consenti aveuglément ; les clauses principales au contraire sont celles pour lesquelles l’adhérent consent librement, les reconnaissants comme satisfaisantes voire avantageuses pour lui (v. en ce sens, R. Boffa, Article 1108 : le contrat d’adhésion, RDC, 2015/3, p.736-737 ; voir aussi, F. Chénédé, Le contrat d’adhésion de l’article 1110 du Code civil, La Semaine Juridique, n°27, 4 juillet 2016, 776).

Pour d’autres, « on peut poser en principe que les clauses essentielles des contrats d’adhésion sont acceptées sciemment et librement par les deux parties », puisqu’elles constituent l’objet même du contrat (V. Pichon, Des contrats d’adhésion, Leur interprétation et leur nature, thèse Lyon 1909, p.198).

• Le texte définitif de la réforme

Le texte définitif apporte fort heureusement quelques modifications à la notion de contrat d’adhésion issue du projet initial. La définition qu’en donne le bientôt célèbre article 1110 est rédigée en ces termes : « Le contrat d’adhésion est celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l’avance par l’une des parties ». Au regard de cette définition nouvelle, la qualification de contrat d’adhésion implique successivement de caractériser l’existence de « conditions générales », leur détermination à l’avance par l’une des parties et – last but not least – leur soustraction à la négociation de l’autre partie. Or, en pratique, chacune des trois conditions ainsi requises pour qualifier le contrat d’adhésion peuvent donner lieu à interprétation. Certaines remarques formulées par la doctrine laissent entrevoir plusieurs incertitudes. La jurisprudence jouera un rôle important dans l’élaboration même de la notion. Quelques remarques s’imposent alors.

• L’existence de « conditions générales »

Observons que le contrat d’adhésion doit tout d’abord comporter des « conditions générales ». Mais que faut-il donc entendre précisément par « conditions générales » au sens de l’article 1110 du Code civil ?

Si certains auteurs indiquent qu’il pourrait s’agir des « clauses abstraites, applicables à l’ensemble des contrats individuels ultérieurement conclus, rédigés par avance et imposés par un cocontractant à son partenaire », force est de constater que la loi n’en donne aucune définition, ni même n’indique le(s) critère(s) caractéristique(s) de ces conditions générales.

Plusieurs questions se posent alors. S’agit-il de l’ensemble du contenu rédactionnel du contrat ; les « clauses générales » sont-elles « la plupart des clauses » non plus seulement les clauses essentielles ? Se pose la question de savoir à partir de quelle « quantité » de clauses non négociées des conditions générales sont caractérisées, permettant la qualification de contrat d’adhésion ? Qu’en est-t-il alors lorsqu’une partie des clauses est négociée et l’autre non ? Si la « plupart » des clauses ne sont pas négociées, qu’elles soient essentielles ou accessoires, le contrat est-il potentiellement un contrat d’adhésion ? Le contrat d’adhésion est-il nécessairement le contrat destiné à être utilisé dans un nombre indéfini de situations similaires ou peut-il également concerner le contrat  signé de manière isolée ? Il appartiendra à la jurisprudence de définir ce que les « conditions générales » recouvrent précisément.

• Leur détermination à l’avance par l’une des parties

Les conditions générales du contrat doivent ensuite être déterminées par l’une des parties, sans le concours de l’autre partie, au contraire de la notion traditionnelle de « contrat ». Mais qu’en est-il alors lorsque les parties sont en présence d’un contrat-type établi (par exemple) par le législateur ; il nous semble qu’en pareille hypothèse la qualification de contrat d’adhésion devrait être exclue, puisque précisément – dans ce cas – les parties sont étrangères au contenu rédactionnel de l’acte.

• Leur soustraction à la négociation

Enfin, le texte définitif subordonne la qualification de contrat d’adhésion à une dernière condition, dont on peut raisonnablement penser qu’elle suscitera des difficultés nombreuses en pratique. En effet, la notion de contrat d’adhésion impose que les « conditions générales » aient été « soustraites à la négociation » (v. sur ce point, Th. Revet, Le droit des contrats d’adhésion, in le Colloque Les impacts de la réforme du droit des contrats sur les réseaux de distribution, 28 juin 2016).

Plusieurs situations sont susceptibles de prêter à discussion. Ainsi, par exemple, qu’adviendra-t-il de la qualification du contrat proposé à la négociation mais qui n’a pas été pourtant retouché par le cocontractant destinataire de l’acte ? Ici, la difficulté ne proviendra pas du droit substantiel : dans cette hypothèse, en effet, les conditions générales du contrat ne sont pas soustraites à la négociation puisqu’en définitive le cocontractant n’a simplement pas usé de son pouvoir de négocier, ce qui est tout de même très différent.

La difficulté se déplacera alors sur le terrain probatoire : le rédacteur de l’acte n’aura-t-il pas grand mal à prouver que la négociation a pu avoir lieu alors que l’acte n’aura pas été retouché ? De même, le destinataire de l’acte n’aura-t-il pas grand mal à prouver que la négociation n’a pu avoir lieu s’il ne démontre l’existence d’aucun refus formel à la négociation ? On le pressent, dans un certain nombre de cas, le juge ne pourra déterminer si la négociation a pu (ou non) avoir lieu, autrement dit, si les « conditions générales » ont été « soustraites à la négociation ». De là, qui du rédacteur ou du destinataire de l’acte supportera le fardeau probatoire ? Il appartiendra à la jurisprudence d’y répondre.

• Le régime du contrat d’adhésion

La qualification de contrat d’adhésion entraine l’application d’un régime spécifique : la règle d’interprétation en faveur de l’adhérent, et la nullité des clauses abusives.

• L’interprétation contra proferentem

Le premier élément spécifique aux contrats d’adhésion tient à la règle spécifique d’interprétation à laquelle ils répondent. Au stade de la rédaction du projet de réforme publié en février 2015, la seule conséquence de la qualification de contrat d’adhésion était l’application des dispositions de l’article 1193 prévoyant que « en cas d’ambiguïté, les clauses d’un contrat d’adhésion s’interprètent à l’encontre de la partie qui les a proposées ».

Désormais, l’Ordonnance, en son article 1190, prévoit que « dans le doute, (…) le contrat d’adhésion [s’interprète] contre celui qui l’a proposé ». C’est un principe qui est d’ores et déjà reconnu par la jurisprudence (Cass. civ. 1^ère, 22 oct. 1974, n°73-13.482) et dans le droit spécifique (v. par exemple, C. consom., art. L.211-1, al.2).

En vue du rééquilibrage du contrat, le juge doit interpréter le contrat d’adhésion, dans le sens le plus favorable à l’adhérent. L’introduction d’une catégorisation du contrat d’adhésion permet d’étendre cette protection, déjà existante donc, pour des consommateurs, à des professionnels.

• Le sort des clauses abusives

Les différents projets préalables à l’ordonnance du 10 février 2016 ont beaucoup fait parler sur l’introduction, dans le Code Civil, d’un article relatif aux clauses abusives présentes dans les contrats. L’article 1171 dispose : « dans un contrat d’adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite ».

Le contrôle des clauses abusives, jusqu’alors limité au droit de la consommation (C. consom., art. L.132-1) et au droit de la concurrence (C. com., art. L.442-6), participe désormais du droit commun. Il faut souligner que le texte de l’ordonnance remplace la « suppression » de la clause abusive, présente dans le projet présenté en 2015, par le recours au « réputé non écrit », en réponse aux critiques de la doctrine arguant le caractère vague de la notion de suppression. De plus, alors que le projet initial prévoyait en l’alinéa 1^er de son article 1169 qu’« une clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat peut être supprimée par le juge à la demande du contractant au détriment duquel elle est stipulée », l’article 1171 issu du texte définitif précise désormais que cette disposition ne s’applique que « dans un contrat d’adhésion ».

Le caractère abusif et la qualification de contrat d’adhésion sont deux conditions cumulatives du recours à l’article 1171 de la réforme (S. Gaudemet, Quand la clause abusive fait son entrée dans le Code civil, CCC n°5, mai 2016, p.27-31).

Faisant droit aux critiques à juste titre formulées par la doctrine (Y. Lequette, Y aura-t-il encore en France, l’an prochain, un droit commun des contrats ?, RDC, 2015/3, p.620), la Chancellerie est ici revenue aux propositions déjà envisagées par les projets Terré et Catala : le juge ne dispose du pouvoir de réputer la clause non écrite, que lorsque cette clause n’a pas été négociée. Selon un principe similaire, la réforme limite ce pouvoir du juge aux clauses abusives des contrats d’adhésion, qui, par définition, ne sont pas négociés.

Se pose alors ici une interrogation : qu’en est-il lorsque le contrat d’adhésion comporte quelques clauses qui ont pu être négociées, et que ce sont ces clauses qui, précisément, sont abusives ? Si les projets Catala et Terré précisaient que la clause, pour être réputée non écrite dans ce cadre, ne devait pas avoir été négociée, l’ordonnance de février 2016 a choisi une autre orientation.

Dès lors que le contrat est qualifié « d’adhésion », toute clause de ce contrat semble pouvoir être réputée non écrite par le juge, sur le fondement de l’article 1171 du nouveau code civil. Il nous semble toutefois que la question pourra donner lieu à interprétation par la jurisprudence. La doctrine s’accorde à penser que le législateur allait beaucoup trop loin en étendant le contrôle des clauses abusives à tous les contrats, y compris les contrats de gré à gré (projet de réforme de 2015). Le législateur en revanche pouvait choisir de restreindre le contrôle des clauses abusives aux clauses non négociées sur le schéma des projets Terré et Catala, ou de le restreindre aux contrats d’adhésion (F. Chénédé, Le contrat d’adhésion de l’article 1110 du Code civil, La Semaine Juridique, n°27, 4 juillet 2016, 776) ; c’est cette seconde alternative qui l’a finalement emportée.

L’article 1171 du Code civil précise toutefois que « l’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation », et ce afin d’éviter de sanctionner la lésion sur le fondement de cet article. Les clauses traitant de l’objet du contrat ou du prix ne peuvent donc être écartées par le juge. Ces deux éléments, en effet, sont considérés comme ayant nécessairement été acceptés par l’adhérent.

Il convient ici distinguer, de ce fait, le « contrat d’adhésion » du « contrat de dépendance », qui, plus économique, peut parfois être pris par un agent dépendant, bien que le prix soit excessivement élevé par exemple, à cause de la dépendance subie vis-à-vis de l’auteur du contrat. Selon R. Amaro, une telle précision dans l’article 1171 risque ainsi « d’exclure de facto du bénéfice [de ces dispositions] une partie substantielle des contrats de dépendance, ceux-là même qui semblent pourtant préoccuper le législateur » (R. Amaro, Le déséquilibre significatif en droit commun des contrats ou les incertitudes d’une double filiation, CCC, n°8-9, août-septembre 2014, étude n°8).

La réforme apporte une protection supplémentaire, en particulier aux adhérents professionnels ne bénéficiant pas des dispositions du code de la consommation. Reste à savoir l’interprétation les juges que réserveront à ce nouveau dispositif juridique, notamment dans son articulation avec les règles issues des droits spéciaux.

Il est précisé à nos aimables lecteurs que les actes du Colloque du 28 juin 2016 consacrés à la réforme du droit des contrats seront prochainement publiés.

A rapprocher : Ord. n° 2016-131 du 10 février 2016, et notre commentaire ; Commission des clauses abusives, communiqué du 22 mai 2015, et notre commentaire