Pronuptia, trente ans après…

En matière de franchise, les clauses qui organisent le contrôle indispensable à la préservation de l’identité et de la réputation du réseau, symbolisé par l’enseigne, ne constituent pas des restrictions de concurrence au sens des articles 101, §1 TFUE et L.420-1 du Code de commerce.

Ce qu’il faut retenir : En matière de franchise, les clauses qui organisent le contrôle indispensable à la préservation de l’identité et de la réputation du réseau, symbolisé par l’enseigne, ne constituent pas des restrictions de concurrence au sens des articles 101, §1 TFUE et L.420-1 du Code de commerce.

Pour approfondir : L’article L.330-1 du Code de commerce, en indiquant qu’« est limitée à un maximum de dix ans » la durée de validité des clauses d’exclusivité d’approvisionnement, est un trompe-l’œil. De fait, ces clauses ne bénéficient de l’exemption par catégorie du Règlement n°330/2010 du 20 avril 2010 concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du Traité (ci-après, le Règlement d’exemption) que si leur durée ne dépasse pas cinq années. Au-delà, donc, une exemption individuelle est en principe nécessaire. Toutefois, la franchise n’étant pas une opération restrictive de concurrence (CJCE, 17 déc. 1986, Pronuptia, aff. 161/84), les éventuelles clauses restrictives de concurrence qu’elle peut comporter ne relèvent pas de l’article 101§1 TFUE et L.420-1 C. com., chaque fois qu’elles sont des restrictions accessoires. Les arrêts rendus par la Cour de cassation le 20 décembre 2017 le rappellent, trente ans après l’arrêt Pronuptia.

Dans deux espèces concernant le même franchiseur et le même fournisseur, les franchisés soutenaient que la clause d’approvisionnement exclusif qu’ils avaient souscrite en concluant des contrats de franchise pour une durée de neuf ans, renouvelable par tacite reconduction par période de cinq ans, constituaient des ententes prohibées.

Les franchisés faisaient valoir en premier lieu que la clause d’approvisionnement exclusif n’était pas exemptée par le Règlement d’exemption. Certes, le Règlement comporte des dispositions relatives à l’obligation d’approvisionnement exclusif, qu’il nomme « obligation de non-concurrence »  – il en donne la définition suivante : « toute obligation directe ou indirecte interdisant à l’acheteur de fabriquer, d’acheter, de vendre ou de revendre des biens ou des services qui sont en concurrence avec les biens ou les services contractuels, ou toute obligation directe ou indirecte imposant à l’acheteur l’obligation d’acquérir auprès du fournisseur ou d’une autre entreprise désignée par le fournisseur plus de 80 % de ses achats annuels en biens ou en services contractuels et en biens et en services substituables sur le marché en cause, calculés sur la base de la valeur ou, si cela est de pratique courante dans le secteur, du volume des achats qu’il a effectués au cours de l’année civile précédente », art. 1, d). Mais en vertu de son article 5, l’exemption ne « s’applique pas aux obligations suivantes contenues dans des accords verticaux : a) toute obligation directe ou indirecte de non-concurrence dont la durée est indéterminée ou dépasse cinq ans » (art. 5, 1, a)), étant précisé qu’« une obligation de non-concurrence tacitement renouvelable au-delà d’une période de cinq ans est considérée comme ayant été conclue pour une durée indéterminée » (art. 5, 1, dernier alinéa). En l’espèce, l’obligation d’approvisionnement exclusif étant conclu pour une durée de neuf ans (qui plus est tacitement reconductible), elle ne pouvait être exemptée en vertu du Règlement. Les franchisés arguaient en deuxième lieu que la clause d’approvisionnement exclusif, ne relevant pas de l’exemption par catégorie, devait faire l’objet d’une exemption individuelle, mais que le franchiseur ne rapportait pas la preuve que les critères en étaient remplis (il faut observer qu’en l’espèce, les décisions des juges du fond, et les pourvois dans leur sillage, ont confondu les critères de l’exemption individuelle et des restrictions accessoires…). La clause n’étant exemptée ni par catégorie, ni individuellement, ils en tiraient en troisième lieu qu’elle était nulle de plein droit.

Il convient de rappeler à titre liminaire que, le plus souvent, lorsqu’il est question d’examiner une pratique à l’aune de la prohibition des ententes, le raisonnement se fait en deux temps : on commence par se demander si telle opération est restrictive de concurrence et, si tel est le cas, on vérifie qu’il n’existe pas de cause d’exemption (catégorielle ou individuelle). Toutefois, il se peut qu’au premier stade du raisonnement, on constate que pour le principal, l’opération n’est pas restrictive de concurrence, mais qu’accessoirement, elle comporte bien des clauses restrictives : c’est ce que l’on appelle les « restrictions accessoires ». Or, d’après la jurisprudence de la CJUE et les Lignes directrices concernant l’application de l’article 81 [devenu 101], paragraphe 3, du traité (2004/C 101/08) (ci-après, les Lignes directrices), une telle opération n’est pas restrictive de concurrence et ne relève donc pas de l’article 101§1 dès lors que les restrictions accessoires qu’elle comporte remplissent certaines conditions. Comme l’a synthétisé la Commission, « si, sur la base de ces principes, on parvient à la conclusion que la principale opération couverte par l’accord ne restreint pas la concurrence, il n’est plus nécessaire d’examiner si les restrictions individuelles contenues dans l’accord sont également compatibles avec l’article 81, paragraphe 1, dans la mesure où elles sont accessoires à l’opération principale, non restrictive. » (Lignes directrices, pt 28).

Dans son fameux arrêt Pronuptia, la Cour de justice avait jugé que la franchise (de distribution), « qui permet au franchiseur de tirer parti de sa réussite, ne porte pas atteinte en soi à la concurrence » (pt 15). Elle avait également fait application de la théorie des restrictions accessoires pour juger que certaines clauses restrictives étaient valables. Elle avait estimé que, pour fonctionner, la franchise suppose que le franchiseur transmette aux franchisés savoir-faire et assistance sans risquer qu’ils profitent aux concurrents (pt 16) et que le franchiseur puisse prendre des mesures propres à préserver l’identité et la réputation du réseau qui est symbolisé par l’enseigne (pt 17). En conséquence, les clauses « indispensables » à la protection du savoir-faire et de l’assistance (telles les clauses de non-concurrence), de même que les clauses qui organisent le contrôle « indispensable » à la préservation de l’identité et la réputation du réseau (telles les clauses d’application du savoir-faire, d’aménagement des locaux, d’approvisionnement) ne constituent pas des restrictions de concurrence (pt 16 et s.).  En particulier, la Cour avait considéré qu’une « clause prescrivant au franchisé de ne vendre que des produits provenant du franchiseur ou de fournisseurs sélectionnés par lui doit, dans de telles conditions, être considérée comme nécessaire à la protection de la réputation du réseau » (pt 21). Et c’est le même constat qui fut dressé par Lignes directrices sur les restrictions verticales : « une obligation de non-concurrence relative aux biens ou services achetés par le franchisé ne relèvera pas de l’article 101, paragraphe 1, lorsqu’elle est nécessaire au maintien de l’identité commune et de la réputation du réseau franchisé. Dans de tels cas, la durée de l’obligation de non-concurrence n’est pas un facteur pertinent au regard de l’article 101, paragraphe 1, pour autant qu’elle n’excède pas celle de l’accord de franchise lui-même » (pt 190). En droit français de la concurrence, dix ans plus tard, la décision Zannier (Cons. conc., déc. n° 96-D-36, 28 mai 1996) rendue par le Conseil de la concurrence s’inscrira dans le sillage de l’arrêt Pronuptia.

Dans ses décisions les plus récentes, la Cour de justice a précisé la notion de restrictions accessoires. Elle considère que « si une opération ou une activité déterminée ne relève pas du principe d’interdiction prévu à l’article 101, paragraphe 1, TFUE, en raison de sa neutralité ou de son effet positif sur le plan de la concurrence, une restriction à l’autonomie commerciale d’un ou de plusieurs des participants à cette opération ou à cette activité ne relève pas non plus dudit principe d’interdiction si cette restriction est objectivement nécessaire à la mise en œuvre de ladite opération ou de ladite activité et proportionnée aux objectifs de l’une ou de l’autre » (CJUE, 23 janvier 2018, Roche et Novartis, aff. C‑179/16, pt 68 ; CJUE, 11 septembre 2014, MasterCard, aff. C‑382/12 P, pt 89 ;  et v. aussi CJCE, Remia, aff. 42/84, pts 19 et 20 ; CJCE Pronuptia, préc., pts 15 à 17 ; CJCE, 15 décembre 1994, DLG, aff. C‑250/92, pt 35 ; CJCE, 12 décembre 1995, Oude Luttikhuis, aff. C‑399/93, pts 12 à 15, TPI, 18 septembre 2001, Métropole télévision (M6), pt 106 ; adde Lignes directrices, pt 29). L’idée générale est que « lorsqu’il n’est pas possible de dissocier une telle restriction de l’opération ou de l’activité principale sans en compromettre l’existence et les objets, il y a lieu d’examiner la compatibilité avec l’article 81 CE de cette restriction conjointement avec la compatibilité de l’opération ou de l’activité principale dont elle constitue l’accessoire, et cela bien que, prise isolément, pareille restriction puisse paraître, à première vue, relever du principe d’interdiction de l’article 81, paragraphe 1, CE » (CJUE, 11 septembre 2014, MasterCard e.a./Commission, aff. C‑382/12 P, pt 90). 

S’agissant de la condition de nécessité objective, elle n’implique pas « une mise en balance des effets pro- et anticoncurrentiels d’un accord » (TPI, Métropole télévision (M6), préc., pt 107 ; Lignes directrices, pt 30). En revanche, il convient de se demander « si la réalisation de [l’opération principale] serait impossible en l’absence de la restriction en question ». La cour fait montre d’une grande vigilance : « le fait que ladite opération soit simplement rendue plus difficilement réalisable voire moins profitable en l’absence de la restriction en cause ne saurait être considéré comme conférant à cette restriction le caractère « objectivement nécessaire » requis afin de pouvoir être qualifiée d’accessoire » sauf à priver d’effet utile l’article 101§1 (CJUE, MasterCard, préc., pt 91 ; CJUE, Roche et Novartis, préc., pt 71 ; comp. TPI, Métropole télévision (M6), préc., pt 109 : si « en l’absence de la restriction, l’opération principale s’avère difficilement réalisable voire irréalisable, la restriction peut être considérée comme objectivement nécessaire à sa réalisation »). Dit autrement, le critère de la nécessité objective « porte sur la question de savoir si, à défaut d’une restriction déterminée de l’autonomie commerciale, une opération ou une activité principale qui ne relève pas de l’interdiction posée à l’article 81, paragraphe 1, CE et par rapport à laquelle ladite restriction est secondaire risque de ne pas se réaliser ou de ne pas se poursuivre » (CJUE, MasterCard, préc., pt 93) ou si « il n’est pas possible de dissocier une telle restriction de l’opération ou de l’activité principale sans en compromettre l’existence et les objets » CJUE, 23 janvier 2018, Roche et Novartis, préc., pt 70). En franchise, il conviendra donc de se demander si les clauses restrictives de concurrence sont indispensables à l’opération projetée. Ce sera le cas le plus souvent des clauses d’approvisionnement exclusif. Toutefois, il convient d’être vigilant lors de la rédaction de la clause.

S’agissant de la condition de proportionnalité, il convient de vérifier si la « durée » et le « champ d’application matériel et géographique » de la restriction « n’excèdent pas ce qui est nécessaire pour la réalisation de ladite opération » et « si la durée ou le champ d’application de la restriction excèdent ce qui est nécessaire pour la réalisation de l’opération », ne pouvant constituer une restriction accessoire, elle devra faire l’objet d’une exemption (TPI, Métropole télévision (M6), préc., pt 113). En franchise, il conviendra donc de se demander si les clauses restrictives de concurrence sont proportionnées. Ce sera le cas le plus souvent des clauses d’approvisionnement exclusif, mais parfois il faudra distinguer suivant les produits.

Dès lors, en l’espèce, il ne fallait pas examiner la question à l’aune des exemptions, c’est-à-dire de l’article 101§3 (ou de l’article L.420-4 C. com.), mais bien à l’aune des restrictions accessoires, c’est-à-dire de l’article 101§1 (ou de l’article L.420-1 C. com.). Les décisions rapportées sont en ce sens. Précisément, la Cour de cassation approuve les cours d’appel d’avoir considéré dans les deux affaires « qu’en matière de franchise, les clauses qui organisent le contrôle indispensable à la préservation de l’identité et de la réputation du réseau, symbolisé par l’enseigne, ne constituent pas des restrictions de concurrence au sens des articles 101, paragraphe 1 [TFUE] et L.420-1 [C. com.] » et d’en avoir tiré que « la clause d’approvisionnement exclusif imposée aux franchisés était nécessaire pour disposer chez chacun d’eux d’une uniformité de qualité et de goût des produits fabriqués selon un cahier des charges et un procédé propre [au franchiseur], constituant ainsi un élément décisif pour l’image et l’identité du réseau de franchise ».

Dans les cas où la théorie des restrictions accessoires ne peut être retenue parce que les conditions n’en sont pas remplies – ce qui n’était pas le cas en l’espèce –, l’accord comportant des restrictions « non accessoires » relève de l’article 101§1 et de l’article L.420-1. Il reste alors à vérifier qu’il n’existe pas de cause d’exemption. A cet égard, le Règlement d’exemption offre au franchiseur une zone certaine de sécurité. A défaut d’en relever, une exemption individuelle devra être recherchée.

Bien que certains en discutent parfois, la franchise (ou plus exactement ses dispositions, dès lors qu’elle-même ne restreint pas la concurrence) relève du champ d’application du Règlement d’exemption. C’est ainsi que d’après son article 2.3 : « L’exemption prévue au paragraphe 1 s’applique aux accords verticaux contenant des dispositions concernant la cession à l’acheteur ou l’utilisation par l’acheteur de droits de propriété intellectuelle, à condition que ces dispositions ne constituent pas l’objet principal de ces accords et qu’elles soient directement liées à l’utilisation, à la vente ou à la revente de biens ou de services par l’acheteur ou ses clients (…). »

Or, d’après l’article 1.1, f), on entend par « droits de propriété intellectuelle », « les droits de propriété industrielle, les savoir-faire, les droits d’auteur et les droits voisins » (adde Lignes directrices sur les restrictions verticales, pts 31 s.).

Il est donc cohérent de relever, comme l’a fait la Commission, que les restrictions contenues dans un accord de franchise sont couvertes par le règlement d’exemption (Lignes directrices sur les restrictions verticales, pt 190).

Au final, on retiendra qu’en franchise, il n’est pas question, au moins dans un premier temps, d’apprécier les éventuelles clauses restrictives à l’aune de l’article 101§3, mais de l’article 101§1. Précisément, il convient d’examiner si ces clauses sont valables en tant qu’elles ne sont que des restrictions accessoires à un système non restrictif de concurrence. Pour autant, et dans un second temps, s’il s’avérait que les clauses restrictives ne pouvaient être considérées comme des restrictions accessoires faute d’être « objectivement nécessaires » et « proportionnées », la question de leur éventuelle exemption se poserait, tant au regard du règlement d’exemption que de l’exemption individuelle. S’agissant d’une clause d’approvisionnement exclusif, dès lors qu’elle est supérieure à cinq années, son exemption catégorielle n’étant pas possible, la seule manière de la rendre licite est d’y voir une restriction accessoire ou de la faire bénéficier d’une clause d’exemption individuelle.

A rapprocher : CJUE, 23 janvier 2018, Roche et Novartis, aff. C‑179/16 ; v. aussi, F.L. Simon, Théorie et Pratique du droit de la franchise, éd. JOLY, 2009, spéc. §§. 714 et suivants (sur la validité, au regard du droit communautaire, de la clause d’approvisionnement exclusif comprise dans un contrat de franchise)