Mise en location-gérance et suppression du délai d’exploitation de 2 ans

La loi n°2019-744 du 19 juillet 2019 de « simplification, de clarification et d’actualisation du droit des sociétés » a abrogé l’article L.144-3 du Code de commerce imposant à toute personne physique ou morale d’avoir exploité pendant deux années au moins son fonds de commerce avant de le mettre en location-gérance.

La location-gérance (aussi appelée « gérance-libre ») est le contrat par lequel le propriétaire ou l’exploitant d’un fonds de commerce en concède totalement ou partiellement la location à un gérant qui l’exploite à ses risques et périls (article L.144-1 du Code de commerce). La location-gérance est régie par les articles L.144-1 à L.144-13 du Code de commerce.

Depuis 1956, la Loi imposait aux personnes désireuses de placer leur fonds en location-gérance d’avoir exploité le fonds en question pendant au moins 2 années. Cette condition d’exploitation minimum de 2 ans était encore, il y a peu, imposée par l’article L.144-3 du Code de commerce et sanctionnée par la nullité absolue du contrat (Cass. com., 13 septembre 2017, n°16-15.049, et notre commentaire sous LDR 30 mars 2018).

Cette condition préalable à la mise en location-gérance connaissait cependant deux principales exceptions :

• selon l’article L.144-4 du Code de commerce, le délai d’exploitation de 2 ans pouvait être supprimé ou réduit sur requête de l’intéressé présentée devant le Président du TGI.

Les fondements d’une telle requête étaient variés. Bien que l’article L.144-4 visait un seul exemple (l’impossibilité d’exploiter le fonds personnellement ou par l’intermédiaire d’un préposé), l’adverbe « notamment » laissait bien entendre que toute (autre) justification sérieuse pouvait permettre de se soustraire à l’exigence d’une exploitation minimum de 2 ans.

• selon l’article L.144-5 du Code de commerce, certaines personnes n’étaient pas soumises au respect du délai d’exploitation minimum de 2 ans (Etat, collectivités publiques, etc.).

L’article n°2 de la loi n°2019-744 du 19 juillet 2019 de « simplification, de clarification et d’actualisation du droit des sociétés », comme son nom ne l’indique pas forcément, a modifié le régime applicable à la location-gérance en supprimant ces articles L.144-3 à L.144-5 (et en adaptant la rédaction d’autres articles qui renvoyaient à cette exigence de l’exploitation minimum de 2 ans, tels que les articles L.144-8 du Code de commerce sur les contrats de location-gérance passés par des mandataires de justice et L.642-14 du même code sur la cession d’entreprise).

La loi du 19 juillet 2019, publiée au Journal officiel de la République française du 20 juillet 2019, est entrée en vigueur le lendemain de cette publication de sorte que tout contrat de location-gérance conclu à compter du 21 juillet 2019 n’encourt plus la nullité pour défaut d’exploitation du fonds par le bailleur pendant 2 ans au moins avant sa mise en location-gérance.

L’objectif recherché est de simplifier et faciliter le recours à la location-gérance du fonds de commerce.

C’est au demeurant un objectif efficacement poursuivi ces dernières années puisque :

• en 2004, l’exigence imposée au bailleur du fonds d’avoir été commerçant pendant sept années ou d’avoir exercé pendant une durée équivalente les fonctions de gérant ou de directeur commercial ou technique avait été supprimée (cette exigence était d’ailleurs posée à cet article L.144-3 du Code de commerce, article réduit à l’époque et totalement supprimé aujourd’hui) ;

• en 2016, la durée de la responsabilité solidaire entre le bailleur et le locataire gérant a été réduite : désormais, le bailleur cesse d’être responsable solidairement des dettes contractées par le locataire gérant dès la publication du contrat de location-gérance alors qu’avant il l’était jusqu’à 6 mois après la publication du contrat (modification de l’article L.144-7 du Code de commerce).

A noter enfin que cette suppression de l’exigence d’une exploitation minimum de 2 ans ne permet pas de mettre en location-gérance un fonds qui n’aurait pas du tout été exploité : la mise en location-gérance suppose toujours la mise à disposition d’une clientèle certaine, réelle, actuelle, indépendante et propre au fonds de commerce. Sans clientèle attachée au fonds, pas de fonds de commerce, donc pas de location-gérance, ainsi que cela a notamment été rappelé par le Rapport n°657 de la commission des lois du 1^er juin 2016.

A rapprocher : Article L.144-7 du Code de commerce ; Rapport n°657 de la commission des lois du 1^er juin 2016