Clause de confidentialité

La plupart des contrats de distribution sont concernés par la notion de secret ; il en va ainsi par nature du contrat de franchise, dont l’une des caractéristiques essentielles tient à la communication d’un savoir-faire, impliquant la conclusion, si possible dans le cadre des négociations, d’une clause de confidentialité. Etant donné l’objet principal du contrat de franchise, consistant en la réitération d’un savoir-faire, les pourparlers impliquent la transmission d’informations qui, sans nécessairement correspondre au savoir-faire lui-même, sont confidentielles, notamment lorsqu’elles ont pour but de permettre au candidat franchisé d’apprécier la qualité de la méthode qui lui sera transmise et certaines informations sur le réseau qu’il envisage d’intégrer.

De manière bien plus générale, la clause de « confidentialité » oblige le distributeur à ne pas dévoiler ou faire usage des informations confidentielles dont il aura eu connaissance, y compris dans l’hypothèse où le contrat de distribution ne serait pas signé. C’est pourquoi, il est vivement recommandé d’y préciser :

• le champ de l’information devant demeurer secrète (par exemple, les informations contenues dans le DIP et, plus généralement, toutes celles touchant directement ou indirectement au savoir-faire et/ou aux informations confidentielles);
• les personnes devant répondre de cette confidentialité (on pourra alors, notamment, faire appel au mécanisme du porte-fort, particulièrement efficace au plan juridique compte tenu de l’évolution de la jurisprudence depuis plusieurs années);
• les sanctions particulières attachées à sa violation.

La clause de confidentialité lorsqu’elle est renforcée protège plus efficacement le franchiseur contre toute divulgation du savoir-faire commise par le distributeur, directement ou indirectement. Pour renforcer l’obligation de confidentialité à laquelle est classiquement tenu le distributeur, quatre points majeurs doivent être envisagés :

• le contrat doit interdire toute exploitation, sous quelle que forme que ce soit, en dehors du cadre normal de l’activité de distributeur ;
• le cercle des personnes tenues à une telle obligation de confidentialité doit être élargi. Pour cela, le distributeur s’engage à faire signer un engagement de confidentialité aux différents tiers avec lesquels il est en relation de travail (salariés, actionnaires, fournisseurs, sous-traitants, prestataires de services, etc.) et se porte-fort du respect par ces derniers de l’engagement de confidentialité qu’ils doivent ainsi contracter. La protection du franchiseur s’en trouve alors largement améliorée ;
• l’obligation de confidentialité doit être étendue dans le temps et survivre au terme du contrat de franchise ; autrement dit, il pourra être stipulé que cette obligation se maintiendra après l'expiration du contrat auquel cas, l'obligation ne cessera qu'après l'extinction du savoir-faire ou lorsque ce dernier tombera dans le domaine public, la jurisprudence ne s’y oppose pas ;
• enfin, la clause doit prévoir que le distributeur prendra l’ensemble des mesures nécessaires à la préservation du caractère confidentiel du savoir-faire ; l’efficacité de la clause de confidentialité achoppe parfois sur des questions de preuve. Il est peut être compliqué d’établir en effet que la diffusion de l’information a pour origine le débiteur de l’obligation de secret. De ce fait, certains contrats de distribution prévoient, fort opportunément, que le débiteur doit prendre « toute mesure pour assurer la stricte confidentialité des informations couvertes par le présent contrat ». L’intérêt d’une telle rédaction peut se révéler au plan probatoire : dès lors qu’il est difficile d’établir que la diffusion de l’information a pour origine le débiteur, le créancier pourra à tout le moins démontrer que le débiteur de l’obligation de secret n’a pas avoir pris toutes les mesures de nature à éviter que l’information ne soit diffusée. A défaut de pouvoir établir que la confidentialité a été méconnue, la tête de réseau pourra donc toujours tenter de prouver que le distributeur n’a pas pris les précautions nécessaires pour garantir la confidentialité des informations.

Voir notamment sur ce sujet une sélection de nos commentaires :

Colloque de la Revue des contrats - 16 novembre 2011 - Intervention de Me François-Luc SIMON