La clause de « déclarations préalables » dans les contrats de franchise

Formulons tout d’abord quelques mots de politique juridique : l’article L.330-3 du code de commerce fait peser une obligation d’information précontractuelle à la charge du franchiseur, mais n’en fait – curieusement – peser strictement aucune à la charge du franchisé ; tout au plus, le Code européen de déontologie de la franchise prévoit-il que le « le futur franchisé se doit d’être loyal quant aux informations qu’il fournit au franchiseur sur son expérience, ses capacités financières, sa formation, en vue d’être sélectionné » mais, par sa nature même, ce texte n’a pas force de loi (CA Colmar, 28 mai 1993, Juris-Data n°048286).

Ce déséquilibre légal – critiquable car totalement injustifié –, pose difficulté, en particulier lorsque le franchisé n’a pas fourni à son franchiseur une information complète et sincère sur sa situation réelle.

La jurisprudence actuelle s’en tient – et c’est normal – à une approche stricte. En l’absence de stipulation contractuelle, le franchisé reste tout au plus tenu à une obligation générale de contracter de bonne foi : la Cour de cassation reconnaît l’existence d’un principe autonome d’obligation de contracter de bonne foi dont la violation suffit à entraîner la nullité des conventions ; la solution est connue (Cass. com., 27 novembre 2007, pourvoi n°06-17.060 ; Cass. com., 20 septembre 2005, Bull. IV, n° 176, p. 191 ; Cass. Civ. 1^ère, 15 mars 2005, RTD civ. 2005, p. 381, obs. J. Mestre ; Civ. 1^ère, 16 mai 1995, arrêt n° 911).

Ce principe essentiel trouve à s’appliquer en toutes circonstances, notamment lorsque la loi n’a prévu aucun devoir d’information à la charge de l’une des parties (Cass. 1^ère civ., 16 novembre 1991, Bull. civ. I, n° 331 ; Cass. civ. 3^ème, 27 mars 1991, Bull. civ. III, n° 108 ; Cass. com., 8 nov. 1983 : Bull. civ. IV, n° 98), ce qui est précisément l’hypothèse réservée par l’article L.330-3 du Code de commerce. La jurisprudence fait donc peser une obligation de contracter de bonne foi sur les deux parties au contrat de franchise : la solution est consacrée par les juridictions du fond (CA Amiens, 19 janvier 2004, inédit) et la Cour de cassation (Cass.com., 12 février 2008, pourvoi n°07-10.462 ; Cass.com., 14 juin 2005, pourvoi n°04-13.947).

La protection que la jurisprudence accorde ainsi logiquement au franchiseur, sur le terrain de la bonne foi, pourra bien souvent ne pas suffire ; encore faudra-t-il en effet que le franchiseur parvienne à prouver que l’information dont il a été privé était véritablement déterminante de sa volonté de conclure le contrat de franchise. Et l’on sait bien qu’à cet égard les juridictions du fond peuvent considérer que telle ou telle information communiquée par le franchisé au franchiseur durant la phase précontractuelle n’entre pas nécessairement dans le champ contractuel, en particulier lorsque la teneur de cette information ne figure pas dans le contrat de franchise ou l’une de ses annexes (Trib. Com., Quimper, 20 février 2009, inédit). Ainsi, à défaut pour ces informations de figurer en annexe du contrat, il appartient au franchiseur de prouver que les renseignements omis ou erronés qui lui ont été transmis étaient effectivement déterminants de sa volonté de contracter, ce qui peut parfois être délicat à démontrer en pratique.

L’intérêt de la clause de « déclarations préalables » consiste donc à faire entrer dans le champ contractuel les éléments d’information communiqués par le candidat franchisé, c’est-à-dire à intégrer dans le contrat de franchise (ou l’une de ses annexes) les informations qui, fournies par le franchisé durant la phase précontractuelle, ont convaincu le franchiseur de contracter. En pareil cas, le juge se trouve alors tenu par la loi des parties et l’obstacle probatoire illustré par la décision précitée du Tribunal de commerce de Quimper se trouve dissipé.

Quel peut être alors les caractéristiques de la clause de « déclarations préalables » ?

Cette clause – qui prendra le plus souvent la forme de déclarations formulées par le franchisé en annexe du contrat de franchise – prendra soin de préciser, d’une part, que la société franchisée et son dirigeant garantissent que chacune des informations communiquées au franchiseur en annexe du contrat sont exactes et complètes et, d’autre part, qu’ils reconnaissent que le franchiseur a conclu le contrat de franchise en considération de chacune de ces informations.

Cette clause énoncera par ailleurs les informations communiquées par la société franchisée et son dirigeant, qui pourront ainsi notamment déclarer :

• les expériences professionnelles passées du dirigeant de la société franchisée ;
• disposer, en fonds propres et en fonds d’emprunt, de la trésorerie nécessaire (dont le montant pourra être précisé) pour faire face au BFR ;
• répondre à toutes les exigences légales imposées par leur activité ;
• n’avoir fait l’objet d’aucune interdiction bancaire et d’aucune interdiction de gérer ;
• n’avoir fait l’objet d’aucune condamnation pénale pour un délit ou un crime ;
• être libres de toute clause de non-concurrence et de non-affiliation et ne tomber sous aucun engagement, de quelque nature que ce soit, contraire au contrat de franchise ou susceptible de les empêcher de conclure un tel contrat ;
• qu’aucune société concurrente du franchiseur n’a d’intérêt dans l’une ou l’autre des sociétés dans lesquelles ils détiennent une participation.

Le contenu de la clause participe de la liberté contractuelle.