clauses post-contractuelles
Avertissement : depuis la publication de cet article, le 15 juin 2009, la loi n°2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques (dite « Loi Macron ») a introduit deux nouveaux articles au code de commerce (L.341-1 et L.341-2) concernant notamment le régime juridique des clauses de non-concurrence et de non-affiliation post-contractuelles : CLIQUEZ ICI pour un commentaire des articles L.341-1 et L.341-2 du code de commerce
Avertissement : depuis la publication de cet article, le 15 juin 2009, la loi n°2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques (dite « Loi Macron ») a introduit deux nouveaux articles au code de commerce (L.341-1 et L.341-2) concernant notamment le régime juridique des clauses de non-concurrence et de non-affiliation post-contractuelles : CLIQUEZ ICI pour un commentaire des articles L.341-1 et L.341-2 du code de commerce
Atteinte au principe de la liberté du commerce – Si les clauses de non-concurrence applicables pendant les relations contractuelles voient leur légitimité et leur validité reconnue sans encombre et sans condition, il n’en est pas de même de la clause de non-concurrence ou de non-réaffiliation post-contractuelle. La validité d’une telle clause est soumise à des conditions strictes et cumulatives, tant en droit interne qu’en droit communautaire. En dépit de ces conditions strictes, qui comprennent notamment la proportionnalité de la clause de non-concurrence aux intérêts légitimes du créancier, la doctrine n’est pas unanime sur la validité du principe même de ce type de clause : si certains auteurs – qui dénoncent le fait que le franchisé risque de perdre une partie voire la totalité de sa clientèle et d’être confronté à des difficultés en raison de la durée et de la destination des locaux définis dans son bail commercial –, y sont très réticents (v. sur ce point notamment Ph. Le Tourneau, Les contrats de franchisage, Litec, 2ème éd, 2007, n°690 et suiv.). La légitimité de la clause de non-concurrence est également remise en cause en raison de l’appartenance d’une clientèle au franchisé, notamment depuis la reconnaissance de celle-ci par l’arrêt Trévisan du 27 mars 2002 (Ph. Le Tourneau, Les contrats de franchisage, Litec, 2ème éd, 2007, n°690), il est permis d’être d’un avis contraire, dès lors en effet que la clause de non-concurrence est l’une des contreparties des avantages que le franchisé a retiré de son appartenance au réseau pendant l’exécution du contrat de franchise: La discussion qui a eu lieu sur cette question est obsolète, en raison de la validation de ce type de clause, tant par la jurisprudence interne que par le droit dérivé communautaire.
Distinction des clauses de non-concurrence et de non-réaffiliation – L’atteinte à la liberté commerciale apportée par la clause de non-réaffiliation est nettement moins importante, au moins en théorie, que celle imposée par la clause de non-concurrence (v : le franchisé conserve la « liberté dans la solitude ». Les clauses de non-réaffiliation sont néanmoins soumises aux même conditions que les clauses de non-concurrence, et n’échappent par conséquent pas au contrôle du juge (v.. par ex. Cass. com., 18 déc. 2007, pourvois n°05-21.441 et 06-10.381 ; Juris-Data n°042105, RJDA 4/08 n°328 ; CA Versailles, 30 janv. 2007, RG n°05/0354, inédit. ; le caractère moins restrictif de concurrence de la clause de non-réaffiliation est cependant susceptible d’intervenir dans le cadre de l’appréciation de la proportionnalité de la clause ; v. aussi, Ch. Jamin, Clause de non-concurrence et contrat de franchise, D. 2003, p. 2879, n°5 : « quitter un réseau sans avoir le droit d’en intégrer immédiatement un autre préjudicie donc au franchisé, car le fait se traduit par l’abandon certain d’une partie plus ou moins importante de la clientèle, dont les effets se répercuteront d’ailleurs au-delà même de la durée d’exécution de la clause de non-concurrence ».). Ainsi en est-il lorsque l’affiliation à un réseau est nécessaire à l’exercice de l’activité concernée (Cass. civ. 2ème, 10 janv. 2008, pourvoi n°07-13.558 ; Juris-Data n°042210 ; CA Caen, 29 sept. 2005, Juris-Data n°299499 : « l’utilisation d’une enseigne de renommée nationale ou régionale et la vente de marchandises liées à cette enseigne est le fait de la quasi-totalité des commerces du type de ceux qu’exploitaient les [franchisés] sous l’enseigne Shopi ; (…) ces éléments sont en réalité nécessaires à une telle exploitation dans des conditions normales ; (…) la clause de non affiliation doit dès lors être assimilée à une clause de non-concurrence ». – V. également, pour une hypothèse concernant le même domaine d’activité et où un argument similaire a été avancé sans succès, CA Rennes, 23 oct. 2007, Juris-Data n°367061).
Il ressort de la comparaison des droits interne et communautaire en la matière que les conditions exigées par ces deux corps de règles pour le bénéfice de l’exemption soient comparables dans leur principe ; le droit communautaire est cependant plus restrictif. Cette restriction apparaît en particulier dans la limite de lieu (qui, si elle était interprétée strictement, signifierait que la clause n’est licite que si elle n’interdit à l’ancien franchisé d’exercer son activité dans le local même qu’il exploitait) et de temps, puisque la jurisprudence interne n’impose pas de durée fixe, contrairement au règlement d’exemption.
Généralités sur les conditions de validité au regard des droits communautaire et interne – La clause de non-concurrence figure au sein de l’article 5 du règlement d’exemption de 1999. Une précision terminologique doit être apportée : telle elle qu’elle est entendue dans le présent paragraphe, la clause de non-concurrence figure dans ledit règlement d’exemption sous l’expression « toute obligation directe ou indirecte interdisant à l’acheteur, à l’expiration de l’accord, de fabriquer, d’acheter, de vendre ou de revendre des biens ou des services » ; il faut rappeler qu’au sens du règlement d’exemption, le terme « obligation de non-concurrence » désigne l’obligation d’approvisionnement exclusif ou quasi-exclusif (c’est-à-dire supérieur à 80% des achats) : elle échappe à l’exemption prévue par l’article 2 dudit règlement – et est donc soumise à l’article 81 du traité CE si elle affecte le commerce communautaire – mais ne fait pas perdre le bénéfice de l’exemption au contrat qui la contient. Néanmoins, une telle clause bénéficie de l’exemption si elle est limitée à la fois quant à son objet (aux biens ou services qui sont en concurrence avec l’ancienne activité du distributeur), quant à sa durée (à un an à compter de l’expiration du contrat) et quant au territoire concerné (au local et aux terrains où le distributeur exerçait son activité). Par ailleurs, elle doit être indispensable à la protection du savoir-faire.
En droit interne, la validité des clauses de non-concurrence est appréciée à la fois au regard du droit commun des contrats et du droit de la concurrence. Les conditions de validité issues du droit commun ont été dégagées par la jurisprudence à propos de clauses similaires, contenues dans des contrats de travail ; ces clauses se retrouvant à l’identique dans les contrats commerciaux, les juridictions saisies de la question de la validité de clauses de non-concurrence figurant dans des contrats de distribution ont appliqué des critères identiques à ceux déjà appliqués en droit du travail. Une condition de validité supplémentaire, tenant à l’existence d’une contrepartie financière, est exigée s’agissant des clauses de non-concurrence insérées dans les contrats de travail ; il est loin d’être certain – la majorité de la doctrine n’y est d’ailleurs pas favorable – qu’il soit procédé à ce point à l’assimilation du régime de validité des clauses de non-concurrence contenues dans les contrats commerciaux à celui de telles clauses contenues dans des contrats de travail. Les conditions de validité issues du droit de la concurrence, bien qu’ayant une source distincte (C. com., art. L.420-1) sont similaires à celles qui sont issues du droit commun (v., pour une comparaison des conditions issues de ces deux sources, Y. Serra, La validité de la clause de non-concurrence, D. 1987, chron. p. 113). Trois conditions doivent ainsi être réunies. La restriction d’activité doit en premier lieu être limitée quant au genre d’activité concernée. En deuxième lieu, la clause doit être limitée dans le temps et dans l’espace. Enfin, la restriction de concurrence doit être proportionnée aux intérêts légitimes du créancier de l’obligation, au regard de l’objet du contrat (Cass. soc., 14 mai 1992, Bull. civ. V, n°309 ; Juris-Data n°001055).
Condition tenant au caractère limité de la clause – Une clause de non-concurrence illimitée aurait pour effet d’interdire à l’ancien franchisé d’exercer toute activité, quel que soit le lieu, et ce pour une durée infinie ; une telle atteinte à la liberté du franchisé est impensable. Aussi, l’obligation de non-concurrence doit-elle être limitée tant s’agissant de l’activité interdite que dans le temps et dans l’espace (v. ainsi Y. Serra, La validité de la clause de non-concurrence, D. 1987, chron. p. 113 : « la première condition réside dans l’absence d’une incidence excessive de la clause de non-concurrence sur la liberté de son débiteur »).
En premier lieu, l’activité interdite au franchisé doit être celle qui fait l’objet du réseau que la clause protège (v. pour un exemple de clause limitée quant à l’activité concernée, CA Paris, 10 mai 2007, Juris-Data n°336766 (en matière de concession commerciale) ; pour un exemple contraire, v. une clause insuffisamment limitée dans son objet et ayant pour effet d’empêcher l’ancien franchisé de s’approvisionner à des conditions économiquement viables (CA Lyon, 10 nov. 2005, RG n°05/04990, inédit)). Les clauses de non-réaffiliation, quant à elles, n’interdisent en principe en aucune activité (v. ainsi CA Paris, 26 nov. 1999, Juris-Data n°117904). En vérité, l’exigence d’une telle limite ne surprend pas : l’intitulé même de la clause implique que l’activité qui est interdite soit celle qui est concurrente de l’activité du créancier de l’obligation. Par conséquent, le franchisé qui quitte un réseau peut exercer toute autre activité que celle qui était la sienne lors de son appartenance au réseau, et aucune limite de temps ou de lieu ne peut lui être opposée dans l’exercice de cette activité.
Les exigences de limitation de la clause quant au temps et au lieu sont des conditions alternatives en droit interne (v. sur ce point Y. Serra, La validité de la clause de non-concurrence, D. 1987, chron. p. 113 ; v. pour une clause limitée uniquement dans l’activité concernée et dans le temps, et dont la validité n’est pas contestée CA Paris, 12 sept. 1997, Juris-Data n°023002. Pour une affirmation du principe par la Cour de cassation, v. Cass. civ. 1ère, 25 mai 1987, Bull. civ. I, n°161 ; Juris-Data n°0014278 ; Cass. com., 27 oct. 1981, pourvoi n°79-15.261 ; Bull. civ. IV, n°371 ; Cass. com., 18 déc. 1979, pourvoi n°78-11.393 ; Bull. civ. IV, n°340 : « la clause de non-concurrence ne doit pas, pour être valable, être limitée à la fois dans l’espace et le temps mais comporter seulement l’une ou l’autre de ces limitations »). Reste cependant qu’une clause limitée à la fois dans le temps et dans l’espace sera plus aisément considérée comme proportionnée à l’intérêt protégé. Au regard du droit communautaire, plus strict que le droit français en la matière, ces conditions sont cumulatives. Le règlement d’exemption du 30 novembre 1988 imposait déjà ces conditions à titre cumulatif ; cependant, si la limite relative à la durée est restée la même après la réforme de 1999, cela n’est pas le cas pour la limite relative à l’étendue géographique. En effet le règlement de 1988 permettait d’étendre l’obligation de non- concurrence sur tout le territoire où l’ancien franchisé avait exploité la franchise ; depuis 1999, la limite territoriale maximale paraît beaucoup plus restreinte. La jurisprudence française est également plus souple que le droit communautaire dans l’appréciation du caractère limité de la clause. En effet, la validité d’une clause soumise uniquement au droit interne ne dépend pas du respect d’un seuil objectif (Rappelons qu’une clause de non-concurrence soumise au droit communautaire doit, pour bénéficier de l’exemption prévue par le règlement du 22 déc. 1999, être d’une durée inférieure ou égale à un an, et être limitée au local et aux terrains où le distributeur exerçait son activité pendant l’exécution du contrat), mais de l’atteinte que cette clause porte concrètement à la liberté du débiteur de l’obligation (v. sur cette question G. Virassamy, Les limites à l’information sur les affaires d’une entreprise, RTD com., 1988 p. 1p. 192, n°29) ; aussi, la jurisprudence se livre à une analyse au cas par cas des effets de ladite stipulation (v. pour des clauses jugées valables, CA Lyon, 31 janv. 2008, RG n°06/00187, inédit (interdiction d’une durée d’un an dans un rayon à vol d’oiseau de cinq kilomètres du point de vente) ; CA Lyon, 15 nov. 2007 (deux arrêts), RG n°06/01059 et 05/07814, inédits (interdiction limitée à un an dans un rayon de 3 kilomètres à vol d’oiseau du point de vente) ; CA Lyon, 8 nov. 2007 (trois arrêts), RG n°05/07685, 05/07688 et 05/06933, inédits (mêmes limites) ; CA Paris, 10 mai 2007, Juris-Data n°336766 (rendu en matière de concession commerciale ; obligation limitée à un an et au département du Loiret et à ses départements limitrophes) ; CA Versailles, 30 janv. 2007, RG n°05/354, inédit ; CA Versailles, 11 mai 2006, Juris-Data n°313422 (obligation limitée à trois ans et sept départements) ; CA Versailles, 12 juin 2003, Juris-Data n°225451 (obligation limitée à trois ans et à l’ancien territoire exclusif) ; CA Lyon, 9 sept. 1994, Juris-Data n°049647 (interdiction d’une durée de dix-huit mois portant sur le territoire concédé en exclusivité et les départements limitrophes) ; CA Paris, 15 avr. 1992, Juris-Data n°021436 (interdiction d’une durée de deux ans portant sur la zone précédemment consentie en exclusivité et celles consenties aux autres franchisés) ; CA Paris, 4 mars 1991, Juris-Data n°021270 (interdiction d’une durée de trois ans portant sur le territoire consenti en exclusivité et les départements limitrophes) ; CA Paris, 21 sept. 1989, Juris-Data n°024409 (est jugé « très limitée » la zone couverte par l’interdiction, correspondant à un kilomètre autour du magasin ; l’interdiction est prévue pour deux ans) ; CA Paris, 30 avr. 1987, Juris-Data n°025107 (mêmes limites) ; CA Paris, 6 mars 1987, Juris-Data n°022226 (interdiction limitée à deux ans portant sur une ville de taille moyenne). – V. pour des clauses portant trop gravement atteinte à la liberté du franchisé CA Bourges, 16 août 2000, Juris-Data n°121670 (clauses prévue pour cinq ans et dans rayon de 50 km autour de chaque établissement portant l’enseigne) ;CA Douai, 13 janv. 2000, Juris-Data n°134208 (la cour estime en l’espèce que l’interdiction faite au franchisé de s’établir dans un rayon de 300 km pendant une durée de cinq ans aurait abouti à « une exclusion professionnelle pure et simple »). – V. pour un cas où la clause n’est limitée ni dans le temps ni dans l’espace, CA Caen, 3 nov. 2005, Juris-Data n°286650). Certaines juridictions du fond annulent cependant les clauses de non-concurrence au motif que leur durée est supérieure à un an, en se référant expressément au droit communautaire. Ainsi, une clause de non-concurrence prévue pour une durée de cinq ans a été annulée notamment parce que cette durée excédait celle d’une année admise par le règlement d’exemption de 1988 (CA Aix-en-Provence, 28 févr. 2005, Juris-Data n°272824 ; v. également : CA Rennes, 23 oct. 2007, Juris-Data n°367061. – v. au contraire, pour un arrêt constatant l’inapplicabilité du droit communautaire et ne statuant par conséquent qu’au regard du droit français, CA Paris, 29 févr. 1996, Juris-Data n°020858). La Cour de cassation casse systématiquement les décisions rendues en ce sens (Cass. com., 8 juill. 2008, pourvoi n°07-20.385, inédit ; Cass. com., 17 nov. 1998, pourvoi n°96-15.134 ; Juris-Data n°004557 : la cour d’appel, qui avait annulé une clause de non-concurrence prévue pour une durée de deux ans, en application du droit communautaire, voit son arrêt cassé au motif qu’elle avait constaté par ailleurs que l’applicabilité dudit droit n’était pas démontrée. – V. également Cass. com., 6 avr. 1999, pourvoi n°96-20.048, inédit. – V. pour une juridiction du fond rejetant fermement l’argument du franchisé tendant à l’application du droit communautaire, CA Paris, 4 janv. 2006, RG n°05/08492, inédit). La Haute juridiction souligne en effet qu’une clause ne saurait être annulée au motif qu’elle ne respecte pas les conditions de validité imposées par le droit communautaire, lorsque celui-ci ne lui est pas applicable. Reste qu’il n’est pas exclu que le Conseil de la concurrence qui, depuis le début des années 2000, considère le règlement d’exemption du 22 décembre 1999 comme un « guide d’analyse utile » (v. déjà Cons. conc., Déc. n°97-D-51 : si c’est bien sur le fondement du droit interne de la concurrence qu’est prononcée la sanction, le règlement d’exemption communautaire de 1988 est ouvertement pris en compte dans le cadre de l’appréciation de la légalité de la clause).
Condition tenant à la justification de la clause – Pour que la clause soit justifiée au regard de l’objet du contrat, elle doit, d’une part, tendre à la protection des « intérêts légitimes » de son créancier et, d’autre part, produire une restriction de concurrence qui soit « proportionnée » aux intérêts légitimes (v. sur cette condition, Cass. civ. 1ère, 11 mai 1999, Bull. civ. I, n°156 ; Juris-Data n°001924). Le créancier de l’obligation de non-concurrence est le franchiseur ; cependant, c’est parfois au regard de l’intérêt du réseau que la jurisprudence recherche la légitimité de la clause (CA Lyon, 22 mars 2007, Juris-Data n°332144).
La clause de non-concurrence répond principalement à deux intérêts du franchiseur (v. pour un cas où la cour estime que la clause ne protège aucun intérêt légitime CA Caen, 3 nov. 2005, Juris-Data n°286650) : la protection de la clientèle à son profit (Y. Serra, La validité de la clause de non-concurrence, D. 1987, chron. p. 113. V. pour une clause de non-concurrence considérée comme illicite faute d’appropriation possible de la clientèle du franchiseur, qui, non-fournisseur, « n’est pas, au cas de résiliation de la franchise, spécialement affecté par la concurrence du fonds de commerce, préexistant à la franchise, qui exploite, après résiliation, une enseigne distincte et n’exploite ainsi aucunement la clientèle attachée à l’enseigne du franchiseur »., et celle du savoir-faire ou de l’identité et de la réputation du réseau (G. Virassamy, Les limites à l’information sur les affaires d’une entreprise, RTD com., 1988, p. 192, n°31), ce dernier objectif étant désormais le seul susceptible de justifier l’exemption de la clause de non-concurrence de l’application de l’article 81 du traité instituant les Communautés européennes, si l’on fait une interprétation strict du dernier règlement d’exemption. Au titre du règlement d’exemption n°4087/88 du 30 nov. 1988, les clauses de non-concurrence étaient justifiées « dans la mesure où elles [étaient] nécessaires pour protéger les droits de propriété industrielle ou intellectuelle du franchiseur ou pour maintenir l’identité commune et la réputation du réseau franchisé ». Par ailleurs, et s’agissant du droit interne, précisons que l’article L. 442-6 I du code de commerce, dans sa nouvelle rédaction issue de la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008, dispose que sont nulles les clauses de non-concurrence post-contractuelles obtenues par un fournisseur d’un revendeur exploitant une surface de vente au détail inférieure à 300 m² à moins que le fournisseur et le revendeur ne soient liés par un contrat de licence de marque ou de savoir-faire ; cette exception préserve ainsi l’économie des contrats de franchise et de concession. (v. sur ce point, pour une critique de cette nouvelle disposition, L.-M. Auganeur, Changer d’enseigne, JCP E 2008, n°39, 25 sept. 2008, 2170) ; lorsque la clause est justifiée au regard de l’identité ou de la réputation du réseau, le juge n’a pas à rechercher si la clause a bien pour but de protéger un membre du réseau franchisé (Cass. com., 22 févr. 2000, pourvoi n°97-15.560, inédit.. La clause de non-concurrence permet en effet d’éviter, d’une part, que l’ancien franchisé, poursuivant son activité dans les mêmes locaux, conserve la clientèle (v. par ex.CA Paris, 22 sept. 1992, Juris-Data n°022775 ; CA Paris, 4 mars 1991, Juris-Data n°021270 ; CA Paris, 4 mars 1991, Juris-Data n°020964. – v., pour une espèce où il a été considéré que la clause ne protégeait pas un intérêt légitime du franchiseur, ce dernier n’étant pas fournisseur et n’étant par conséquent « spécialement affecté par la concurrence du fonds de commerce, préexistant à la franchise, qui exploite, après résiliation, une enseigne distincte et n’exploite ainsi aucunement la clientèle attachée à l’enseigne de ce franchiseur », CA Rennes, 31 mars 1993, Juris-Data n°048481) au détriment du nouveau franchisé éventuellement installé à proximité et, d’autre part, que l’ancien franchisé, en poursuivant la même activité qu’auparavant, persiste à appliquer le savoir-faire (v. sur ce point, CA Lyon, 7 févr. 2008, RG n° 06/01563, inédit ; CA Paris, 30 avr. 1987, Juris-Data n°025107). La clause de non-réaffiliation permet quant à elle d’empêcher le franchisé de communiquer le savoir-faire à un réseau concurrent.
La transmission du savoir-faire, condition de validité du contrat de franchise, est donc également une condition de validité des clauses de non-concurrence et de non-réaffiliation (v. pour des cas où l’existence du savoir-faire a été contestée avec succès dans le cadre de la discussion sur la validité d’une clause de non-concurrence : CA Caen, 29 sept. 2005, Juris-Data n°299499 ; CA Bourges, 16 août 2000, Juris-Data n°121670. – v. pour un cas où une contestation du même type a échoué : CA Versailles, 12 juin 2003, Juris-Data n°225451. – V. aussi, pour une hypothèse où, l’originalité du savoir-faire ayant été reconnue par le franchisé dans le contrat, ledit franchisé ne peut contester l’utilité de la clause de non-concurrence : CA Lyon, 31 janv. 2008, RG n°06-00187, inédit) : la Cour de cassation a en effet approuvé une cour d’appel d’avoir décidé que « la licéité d’une clause de non-concurrence était subordonnée tant à l’existence d’un savoir-faire transmis par le franchiseur qu’au caractère proportionné de l’interdiction faite au franchisé au regard des intérêts du franchiseur » (Cass. civ. 2ème, 10 janv. 2008, Juris-Data n°042210 ; contr. conc. consomm., mars 2008, comm. 71. – v. aussi, Cass. com., 18 déc. 2007, pourvois n°05-21.441 et 06-10.381, Juris-Data n°042105 ; RJDA 4/08 n°328). De même, lorsque le contrat a été annulé en raison notamment de l’absence de savoir-faire, les juges du fond n’ont pas à rechercher si la poursuite de l’activité du franchisé au-delà du terme du contrat de franchise implique l’usurpation dudit savoir-faire, alors même que le contrat contient une clause de non-concurrence (Cass. com., 10 mai 1994, pourvoi n°92-15.834, inédit).
Lorsqu’un intérêt légitime du franchiseur est bien en jeu, encore faut-il que la clause soit proportionnée à cet intérêt V. en matière de droit de la concurrence, Cons. conc., déc. n°97-D-51, 24 juin 1997 : « Considérant que les clauses de non-affiliation ou de non-concurrence peuvent être considérées comme inhérentes à la franchise dans la mesure où elles permettent d’assurer la protection du savoir-faire transmis qui ne doit profiter qu’aux membres du réseau et de laisser au franchiseur le temps de réinstaller un franchisé dans la zone d’exclusivité ; que ces clauses doivent cependant rester proportionnées à l’objectif qu’elles poursuivent ». – V. aussi, Cons. conc., déc. n°97-D-48, 18 juin 1997. Le caractère disproportionné d’une clause limité dans le temps et dans l’espace doit être relevé par la cour d’appel pour que ladite clause soit valablement annulée (Cass. com., 7 janv. 2004, pourvoi n°02-17.091, inédit ; Cass. com., 26 nov. 2003, pourvoi n°02-16.337, inédit ; Cass. com., 1er juill. 2003 (5 arrêts), pourvois n°01-17.766, 02-11.381, 02.11.382, 02-11.383 et 02-11.384, inédits).. Les limites posées à l’obligation de non-concurrence interviennent dans l’appréciation de la proportionnalité : plus l’obligation de non-concurrence est limitée dans la durée, l’espace et l’activité concernée, et plus l’intérêt du franchiseur est légitime (c’est-à-dire plus son savoir-faire est jugé digne d’être protégé V. par ex. CA Paris, 18 mars 1997, Juris-Data n°023957, confirme Cons. conc., déc. n°96-D-36, 28 mai 1996 : le savoir-faire en matière de vente de vêtements pour enfants n’est pas jugé assez technique pour justifier une clause de non-concurrence et de non-affiliation d’une durée de deux ans. V. dans le même sens, s’agissant d’une interdiction d’une durée de trois ans en matière de transactions immobilières entre particuliers, Cons. conc., déc. n°97-D-48, 18 juin 1997.), plus l’exigence de proportionnalité est susceptible d’être atteinte.
A l’inverse, une obligation de non-concurrence très large aura peu de chances d’être considérée comme proportionnée à l’intérêt du franchiseur (v. ainsi Cass. com., 18 déc. 2007, pourvois n°05-21.441 et 06-10.381, Juris-Data n°042105 ; RJDA 4/08 n°328 : la clause de non-réaffiliation était « trop générale au regard de l’objet du contrat de franchise » ; en effet, la clause litigieuse était limitée dans le temps et dans l’espace, mais interdisait au franchisé de s’affilier à « tout réseau national ou régional, de quelque nature que ce soit ». – v. aussi, CA Chambéry, 30 mai 2006, Juris-Data n°312337 (la clause n’était pas assez limitée dans l’espace pour être proportionnée aux intérêts légitimes du franchiseur) ; CA Montpellier, 21 janv. 2003, Juris-Data n°257318 (la clause était prévue pour cinq ans et couvrait l’intégralité du territoire national) ; Cass. com., 12 mars 2002, Juris-Data n°013658, rejetant le pourvoi formé à l’encontre de CA Toulouse, 1er mars 1999, Juris-Data n°040352 (l’obligation de non-concurrence s’étendait au territoire de l’Union européenne) ; CA Paris, 18 mars 1997, Juris-Data n°023957).
Dans certains cas, c’est l’étendue de la zone de chalandise correspondant à l’activité concernée, comparée avec l’étendue géographique concernée par la clause, qui est prise en compte dans l’appréciation de la validité de ladite clause : s’agissant d’un commerce de proximité, la clause ne peut être proportionnée lorsqu’elle couvre plusieurs départements (CA Aix-en-Provence, 28 févr. 2005, Juris-Data n°272824 : il s’agissait en l’espèce d’un commerce de fleurs ; la cour relève que l’exclusivité territoriale était limitée à la seule ville d’Aix-en-Provence. – v. aussi, pour un cas où la clause a été annulée, le franchisé ne pouvant se voir interdire d’exercer son activité dans une région où le franchiseur n’avait jamais développé son activité : CA Caen, 3 nov. 2005, Juris-Data n°286650).
Sanctions – La clause constituant une restriction simple et ne remplissant pas les conditions de validité posées par le droit applicable – interne ou communautaire – n’entraîne pas la perte de l’exemption pour l’ensemble de l’acte qui la contient. Seule la clause considérée est privée de l’exemption. Les juridictions étatiques de droit commun annulent la clause litigieuse (CA Aix-en-Provence, 28 févr. 2005, Juris-Data n°272824) et, en principe, le contrat reste valable, à moins que la clause illicite revête un caractère essentiel dans l’esprit des parties.
Les juges saisis ne peuvent se substituer à la volonté des parties en limitant les effets de la clause illicite afin de la faire entrer dans le cadre des conditions de validité, bien que quelques juridictions se soient autorisées à procéder à une telle modification (v. CA Paris, 26 juin 1997 (trois arrêts), Juris-Data n°021609, n°022608 et n°024363. – v. aussi, CA Douai, 13 janv. 2000, Juris-Data n°134208 : la cour, estimant que l’obligation de non-concurrence est insuffisamment limitée, ne prononce pas la nullité de la clause, mais se fonde sur l’obligation d’exécuter les conventions de bonne foi pour estimer que le franchiseur ne pouvait opposer valablement la clause litigieuse au franchisé, mais que l’ancien franchisé avait eu tort de continuer son activité au même emplacement et avec le même numéro de téléphone que précédemment).
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