La tacite reconduction dans les contrats de distribution

La tacite reconduction des contrats de distribution suscite des interrogations sérieuses d’ordre technique, ayant des répercussions pratiques nombreuses et parfois décisives sur les contractants.

Ce qu’il faut retenir : La tacite reconduction des contrats de distribution suscite des interrogations sérieuses d’ordre technique, ayant des répercussions pratiques nombreuses et parfois décisives sur les contractants.
 

Pour approfondir : Cette question emporte à elle seule quatre séries de questions, que la présente étude a vocation à envisager sous l’angle du droit positif : (i) la tacite reconduction du contrat de distribution emporte-t-elle des conséquences au regard de l’obligation d’information prévue à l’article L.330-3 du Code de commerce ? La tête de réseau doit-elle remettre un document d’information précontractuelle (DIP) au distributeur dont le contrat se renouvellera par tacite reconduction ? Quels risques la tête de réseau encourt-elle en se dispensant de remettre un tel DIP ? (ii) Le contrat né de la tacite reconduction contient-il les mêmes clauses que le contrat initial ? La remise du DIP est-elle de nature à clarifier la réponse à la question précédente ? (iii) Une fois le contrat renouvelé par tacite reconduction, quel est le sort de l’éventuelle clause d’approvisionnement exclusif ou quasi-exclusif ? (iv) Quel impact la tacite reconduction emporte-t-elle sur la notion de rupture d’une relation commerciale établie ?

I. Obligation de remise d’un DIP en cas de tacite reconduction du contrat de distribution

L’obligation d’information précontractuelle qui incombe à la tête de réseau conformément à l’article L.330-3 du Code de commerce – et corrélativement l’obligation de remise du DIP 20 jours avant la formation du contrat – s’impose en cas de renouvellement du contrat de distribution, peu important qu’il soit exprès ou tacite.

Cette solution (bien connue) résulte de l’interprétation téléologique de la loi, consacrée de longue date par la jurisprudence de la Cour de cassation.

• La loi

La solution ne se dégage pas, il est vrai, de la lecture du texte de l’article L.330-3 du Code de commerce, selon lequel le DIP et le projet de contrat « sont communiqués vingt jours minimum avant la signature du contrat, ou, le cas échéant, avant le versement de la somme mentionnée à l’alinéa précédent ».

L’interprétation littérale de la loi, qui se cristallise sur l’emploi du terme « signature » par l’article L.330-3 précité, pourrait conduire le lecteur inattentif à distinguer selon que le renouvellement du contrat serait exprès ou simplement tacite. Ainsi, la remise du DIP ne serait nécessaire qu’en cas de renouvellement exprès (car un tel mécanisme donne bien lieu à la « signature » d’un nouveau contrat). En revanche, la remise du DIP ne serait plus nécessaire en cas de renouvellement tacite (faute, précisément, de « signature » d’un nouveau contrat). Cette interprétation littérale, aride et sans âme, semble moins pertinente en comparaison de l’interprétation téléologique du texte, qu’il convient d’envisager.

L’interprétation téléologique – dont on verra qu’elle est consacrée par le droit positif – ne conduit pas à une telle distinction entre le renouvellement exprès ou tacite. En effet, le législateur a simplement voulu protéger le distributeur de la situation selon laquelle une information déterminante de son consentement n’est pas portée à sa connaissance. A cet égard, peu importe en définitive que le consentement au renouvellement du contrat ait été donné par l’acte formel que constitue la signature de l’instrumentum (renouvellement exprès) ou par l’effet du simple silence observé par les parties (renouvellement tacite).

Dans un cas comme dans l’autre, il n’est pas illogique de vouloir protéger le distributeur, créancier de l’obligation légale d’information ; vouloir le protéger dans un cas et pas dans l’autre n’aurait en réalité aucun sens. L’esprit du texte préconise, au contraire, une protection globale du distributeur, sans considération pour les conditions dans lesquelles le contrat primitif est effectivement renouvelé.

• La jurisprudence

L’obligation de remise d’un DIP en cas de renouvellement tacite du contrat de distribution est la solution qui se dégage clairement de la jurisprudence.

La Haute juridiction (Cass. com., 14 janv. 2003, n°00-11.781) a ainsi pu juger : « Mais attendu qu’ayant constaté l’existence d’un nouveau contrat postérieur au 1^er janvier 1991, fût-il la reproduction du contrat initial par tacite reconduction, la Cour d’appel a justement retenu que la société H… devait se conformer à l’obligation d’information résultant de l’article 1^er de la loi n°89-1008 du 31 décembre 1989 pour ce contrat » (v. aussi, Cass. com., 9 oct. 2007, n°05-14.118, Juris-Data n°040801).

• Risques encourus par la tête de réseau en cas de non remise du DIP

Pour le cas où la tête de réseau faillit à son obligation d’information précontractuelle en ne transmettant pas de DIP lors du renouvellement du contrat de distribution tacitement reconduit, le distributeur ne peut obtenir la nullité du contrat que si et seulement s’il parvient à démontrer que ce manquement a effectivement vicié son consentement, démonstration quasi-impossible à réaliser en cas de renouvellement du contrat. La prudence recommande néanmoins de ne pas se dispenser du respect de cette obligation (v. infra).

Il ne suffit pas de constater un manquement à cette obligation pour que le contrat soit frappé de nullité ; le prononcé de l’annulation du contrat de distribution  suppose toujours que le manquement ait eu pour effet de vicier le consentement du distributeur, ce qui doit être recherché (Cass. com., 20 mars  2007, n°06-11.290, Juris-Data n° 2007-038114 ; Cass. com., 10 févr. 1998 : Juris-Data n° 1998-000524).

Pour le dire autrement, le prononcé de la nullité suppose la démonstration d’un vice du consentement qui ne saurait donc se déduire du manquement à l’obligation d’information en lui-même (CA Paris, 15 juin 2016, n° 13/16638 ; CA Paris, 16 déc. 2015, n° 13/20186, Juris-Data n° 2015-028463 ; Cass. com., 15 sept. 2015, n° 14-15.052, Juris-Data n° 2015-020582).

A ce titre, la jurisprudence considère que la charge de la preuve du vice du consentement pèse sur celui qui l’allègue, c’est-à-dire sur le distributeur (Cass. com., 6 déc. 2005, n° 03-20.510 ; Cass. com., 14 janv. 2003, n° 01-10.120).

Ces considérations d’ordre général s’appliquent également (et à plus forte raison) en cas de renouvellement du contrat de distribution.

En pratique, cette démonstration est d’autant plus difficile (voire impossible) en cas de renouvellement, dans la mesure où – par hypothèse – le distributeur connait le réseau pour y avoir exercé son activité depuis la signature du contrat renouvelé, c’est-à-dire depuis de nombreuses années.

Le distributeur connait nécessairement :

• l’état du réseau et l’état général du marché ;
• l’état local du marché (souvent mieux que la tête de réseau elle-même) ;
• les chiffres qu’il a lui-même réalisés (CA, rentabilité, etc.) et l’attrait de poursuivre (ou non) son activité sous l’enseigne ;
• les exigences de la clientèle et son appétence pour les produits/services proposés sous l’enseigne.

Pour ces différents motifs (la liste n’est pas exhaustive) qui relèvent finalement d’un certain bon sens, les distributeurs n’attaquent pas les têtes de réseau pour défaut de DIP au moment du renouvellement (ou en tout cas très rarement) et, dans les très rares hypothèses où le distributeur décide d’attaquer sur ce fondement, il se trouve débouté de sa demande.

Ce type de considération conduit logiquement la jurisprudence à débouter les distributeurs de telles demandes (CA Paris, 21 mai 2015, n°13/10924 :

« que les appelants ne rapportent pas davantage la preuve du non-respect de l’obligation d’information du franchisé lors du renouvellement tacite du contrat de sous-licence, les sociétés DS et HFS et les Consorts S. établissant au contraire que les consorts Q. – R. ont été informés de la situation du réseau lors d’une assemblée générale organisée le 1er février 2001 par la tête de réseau à Brignoles ; qu’ils seront en conséquence déboutés de leur demande d’annulation du contrat à ce titre »).

En dépit du contexte très favorable qui vient d’être rappelé, il n’est toutefois pas inutile de prendre la précaution de procéder de manière systématique à la remise d’un DIP au moment du renouvellement (ne serait-ce que pour se dispenser d’avoir à gérer des demandes contentieuses, même potentiellement vouées à l’échec).

II. Durée et contenu du contrat de distribution issu de la tacite reconduction

La tacite reconduction, qui a pour conséquence l’existence d’un nouveau contrat, se déduit soit du terme du contrat lui-même, soit du comportement des parties qui continuent à demeurer en relation contractuelle après la survenance du terme du contrat initial.

Selon la jurisprudence, il ne peut s’agir d’une prorogation du contrat initial : « la tacite reconduction n’entraîne pas prorogation du contrat primitif, mais donne naissance à un nouveau contrat » ; la solution est ancienne (Cass. civ. 1^ère, 17 juill. 1980, n^o 79-11.869 ; v. aussi, Cass. com., 13 mars 1990, n^o88-18.251).

La tacite reconduction fait donc naître un nouveau contrat, qui emprunte à l’accord précédent l’essentiel de ses dispositions, sauf celle de la durée.

• Durée du contrat de distribution issu de la tacite reconduction

La poursuite du contrat primitif au-delà du terme convenu donne naissance à un nouveau contrat, de durée indéterminée (CA Paris, 6 févr. 2003, Juris-Data n°206356 ; CA Lyon, 17 juin 1994, Juris-Data n°045306 ; Cass. civ. 1^ère, 15 nov. 2005, Bull. civ. I, n°413; Juris-Data n° 030719). Il en va toujours ainsi, sauf volonté contraire des parties.

Si la clause du contrat initial comporte en revanche une indication, deux cas sont possibles.

En premier lieu, si la clause prévoit une durée déterminée, le nouveau contrat devra la respecter.

On veillera même à préciser que chaque contrat successif sera conclu pour telle durée déterminée, sans quoi le contrat faisant suite au contrat initial ainsi renouvelé serait réputé à durée indéterminée.

En second lieu, si la clause retient – plus rarement en pratique – une durée indéterminée, le contrat tacitement reconduit suivra le régime des contrats à durée indéterminée et sera résiliable à tout moment, au gré de la volonté de l’une ou l’autre des parties, à la seule condition de respecter un préavis raisonnable, afin d’éviter l’application des articles L. 442-6, I, 5° du Code de commerce et/ou 1211 du Code civil.

• Contenu du contrat de distribution issu de la tacite reconduction

Il ne s’agit pas ici de revenir sur la jurisprudence selon laquelle le contrat issu de la tacite reconduction est soumis à la loi nouvelle ; cette solution est classique (v. récemment, CA Versailles, 21 mars 2017, n°15/08724).

L’une des questions essentielles qui se pose en cas de tacite reconduction du contrat de distribution est celle de savoir si le contenu du nouveau contrat né de la poursuite des relations entre les parties est identique (ou non) au contenu du contrat tacitement reconduit.

On le sait, la Cour de cassation a, sur ce sujet, infléchi sa position tout d’abord, en écartant certaines clauses occasionnelles ne présentant aucun lien indivisible avec les autres stipulations (Cass. civ. 3^ème, 21 déc. 1988 : JCP G 1989, II, 21324 ; RTD civ. 1990, p. 465), puis, en décidant, de manière plus générale, que les stipulations du contrat originaire ne sont pas nécessairement identiques à celles du contrat reconduit (Cass. civ. 1^ère, 24 mai 2005, n°02-21.366 : retenant que « sauf disposition ou volonté contraire, la tacite reconduction d’un contrat à durée déterminée, dont le terme extinctif a produit ses effets, donne naissance à un nouveau contrat, de durée indéterminée et dont les autres éléments ne sont pas nécessairement identiques » ; v. aussi, Cass. civ. 1^ère, 4 juin 2009, n°08-14.481).

La Cour de cassation a ainsi pu juger que « sauf disposition ou volonté contraire, la tacite reconduction d’un contrat à durée déterminée, dont le terme extinctif a produit ses effets, donne naissance à un nouveau contrat, de durée indéterminée, et dont les autres éléments ne sont pas nécessairement identiques » (Cass. civ. 1^ère, 15 nov. 2005, n^o 02-21.366). Le contenu du nouveau contrat né de la poursuite des relations entre les parties dépend en définitive de la commune intention exprimée par les parties. La doctrine, qui s’est livrée à une analyse de la jurisprudence rendue en la matière, relève en effet que les juridictions du fond et la Cour de cassation considèrent qu’une clause « non essentielle » ou « accessoire » à la relation contractuelle (autrement dit, une clause qui n’est pas consubstantielle au contrat considéré), disparaît du contrat à durée indéterminée, alors même qu’elle figurait dans le contrat primitif, à moins que les parties en aient expressément décidé autrement. Tout est affaire d’espèce : les juges du fond peuvent parfois tirer de l’intention des parties la disparition de clauses prévues au contrat initial.

Une clause de non-réaffiliation insérée dans un contrat de franchise a été jugée comme non-applicable en période de tacite reconduction (CA Versailles, 17 mars 2011, inédit, n°09/09953 et, sur pourvoi, Cass. com., 30 mai 2012, n°11-18.779). Ce pouvoir d’interprétation peut parfois être favorable au fournisseur, les juges reconnaissant par exemple une modification des conditions financières initiales pour le cas où un client accepte une augmentation de prix sans émettre de protestation (CA Versailles 15 février 2001, Gaz. Pal. 2002, 1, somm. p. 89). Ainsi, la tacite reconduction, qui traduit la volonté des parties de poursuivre leurs relations au-delà du terme initialement convenu, n’implique pas pour autant que les parties ne souhaitent pas modifier des éléments de l’ancien contrat, notamment concernant les conditions tarifaires.

Le comportement des parties à l’issu du terme initial du contrat originaire est donc déterminant pour certains aspects. La Cour de cassation, dans un arrêt du 4 juin 2009 (Cass. civ. 1^ère, 4 juin 2009, n°08-14.481), a validé la décision d’une Cour d’appel, qui avait jugé qu’un contrat s’était tacitement reconduit aux conditions tarifaires de l’ancien contrat, dans la mesure où ces conditions n’avaient fait l’objet d’aucune négociation et n’avaient été remises en cause par l’une des parties que près d’un an après la tacite reconduction.

La question qui se pose est donc celle de savoir quelles sont les clauses présentes au sein d’un contrat qui peuvent être considérées comme véritablement « accessoires » au contrat lui-même. La Cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 30 janvier 2014 (CA Versailles, 13^ème ch., 30 janv. 2014, n° 12/08575 : Juris-Data n°2014-001405) a considéré que la clause de non-réaffiliation post-contractuelle présente au sein du contrat initial et le projet de contrat (figurant dans le DIP) que le franchisé avait refusé de signer n’était plus contenue dans le contrat issu de la tacite reconduction :

« le refus de signer ce projet de contrat, dans sa forme et teneur, […], interdit de considérer que les parties ont eu la commune volonté de renouveler, pendant le cours des relations contractuelles poursuivies, la clause d’interdiction de réaffiliation mise à la charge du franchisé ».

Pour déterminer précisément le contenu du contrat reconduit tacitement, il convient donc de rechercher la commune intention des parties. Et, il faut bien l’admettre, cette recherche n’est pas toujours aisée en pratique …

Deux remarques s’imposent alors.

Au plan théorique, cette jurisprudence nous paraît critiquable. Critiquable, car les contractants ne rédigent pas les contrats dans la perspective d’en voir un jour modifié le contenu par le mécanisme de la tacite reconduction. Critiquable, car les parties organisent, par le contrat primitif, leurs droits et obligations respectifs, dont l’équilibre et la cohérence reposent sur l’interdépendance des clauses du contrat. Critiquable, car cette jurisprudence n’a pas d’autre effet que d’organiser une incertitude quant au contenu du contrat, que les parties n’ont forcément pas voulue, même si les plaideurs trouveront toujours quelque intérêt, au gré des circonstances, à invoquer le droit positif. Mais il ne faut pas compter sur un revirement de jurisprudence ; une autre remarque s’impose alors, au plan pratique cette fois.

Au plan pratique, compte tenu de l’incertitude que cette jurisprudence suscite, il est fortement recommandé de résoudre par avance toute discussion quant au contenu du contrat issu de la tacite reconduction. Il s’agit alors de prévoir, dans le contrat primitif, que le (ou les) contrat(s) de distribution consécutif(s) à la tacite reconduction comportera(ont) un contenu identique à celui du contrat primitif.

Autrement dit, les parties extériorisent dès l’origine leur volonté de se soumettre à un contrat identique au contrat primitif, pour le cas où celui-ci donnerait lieu à un ou plusieurs nouveaux contrats par suite de sa tacite reconduction.

Alternativement, les parties pourraient convenir que telle ou telle clause du contrat primitif disparaîtra par suite de la tacite reconduction.

• Incidence de la remise d’un DIP sur le contenu du contrat de distribution issu de la tacite reconduction

Lorsqu’elles n’ont pas été levées par la clause que nous venons d’évoquer au paragraphe précédent, les incertitudes planant sur le contenu du contrat de distribution issu de la tacite reconduction peuvent être levées lorsque, préalablement à la survenance du terme du contrat primitif, la tête de réseau a pris le soin de transmettre un DIP comprenant le projet de nouveau contrat, conformément à l’article R.330-1 du Code de commerce.

Dans ce cas, en effet, il nous semble que le silence observé par le distributeur vaut en tout état de cause acceptation du projet de contrat qu’il aura ainsi reçu. Cette solution, qui n’a pas fait l’objet, à notre connaissance, de décisions jurisprudentielles, se justifie pleinement.

III. Le sort de la clause d’approvisionnement exclusif ou quasi-exclusif au regard de la tacite reconduction du contrat de distribution

La tacite reconduction de contrats de distribution peut également soulever des préoccupations de concurrence au titre des ententes anticoncurrentielles, lorsqu’elle est associée à une obligation d’approvisionnement exclusif ou quasi-exclusif (supérieur à 80%).

En effet, l’article 5.1.a) du Règlement n°330/2010 du 20 avril 2010 précise que ne peuvent pas bénéficier de l’exemption par catégorie les obligations d’approvisionnement exclusif ou quasi-exclusif d’une durée supérieure à 5 ans.

Ainsi, les clauses d’une durée supérieure à 5 ans ne sont pas couvertes par le règlement d’exemption, mais ne sont pas pour autant nulles per se : leur validité doit alors faire l’objet d’un examen individuel, afin de déterminer – au cas par cas – si ces clauses sont, ou non, anticoncurrentielles.

Dès lors, la clause d’approvisionnement exclusif ou quasi-exclusif d’un contrat de distribution ne bénéficie pas de l’exemption par catégorie dès lors qu’elle remplit les deux critères ci-dessous :

• elle impose un approvisionnement exclusif ou quasi-exclusif (c’est-à-dire supérieur à 80%), ce qui la qualifie, au sens du Règlement n°330/2010, d’ « obligation de non-concurrence » ;
• elle est d’une durée indéterminée ou supérieure à cinq ans ; sur ce point, il convient de préciser qu’une obligation conclue à durée déterminée, mais tacitement reconductible au-delà de 5 ans, est réputée conclue à durée indéterminée.

Bien que le droit communautaire de la concurrence ne soit pas toujours applicable à un contrat de distribution donné, conformément à une jurisprudence désormais constante de l’Autorité de la concurrence et des juridictions judiciaires, le droit communautaire de la concurrence, et notamment le Règlement n°330/2010 ainsi que les lignes directrices qui l’accompagnent (Lignes directrices sur les restrictions verticales (2010/C 130/01)), sert de guide d’analyse utile (CA Paris, 3 avril 2013, n°10-24013) pour l’application des règles de droit français de la concurrence, en l’espèce l’application de l’interdiction des ententes anticoncurrentielles posée par l’article L.420-1 du Code de commerce.

Par ailleurs, un arrêt de la Cour d’appel de Paris (CA Paris, 3 avril 2013, n°10-24013), confirmé par la Cour de cassation (Cass. com., 16 septembre 2014, n°13-18710), a jugé que l’exclusivité d’approvisionnement constituerait per se une pratique anticoncurrentielle par objet, et que la clause, insérée dans un contrat de 5 ans renouvelable par tacite reconduction, ne serait en conséquence pas valable, sauf s’il était établi qu’elle était « nécessaire au maintien de l’identité commune et de la réputation du réseau franchisé », c’est-à-dire si elle s’avérait « nécessaire à la cohésion du réseau, en raison notamment de la spécificité des marchandises vendues ».

Bien que critiquable, cette décision doit être prise en considération.

C’est la raison pour laquelle il est recommandé d’éviter les clauses de durée des contrats de distribution prévoyant une tacite reconduction, lorsque le contrat prévoit une obligation d’exclusivité ou de quasi-exclusivité d’approvisionnement.

IV. Tacite reconduction et rupture des relations commerciales établies

On le sait, l’article L.442-6, I, 5° du Code de commerce dispose qu’: « engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers […] de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels […] ». 

Les relations commerciales rompues doivent certes être des relations « établies » mais la rupture de ces relations doit également être « brutale ».

Et c’est bien par la stabilité des relations que le caractère brutal ou non de la rupture peut être déterminé.

Deux hypothèses doivent ici être envisagées.

La première est celle de la reconduction tacite du contrat donnant naissance à un nouveau contrat à durée déterminée.

La seconde hypothèse est celle de la reconduction tacite du contrat donnant naissance à un nouveau contrat à durée indéterminée.

Dans l’hypothèse où plusieurs contrats à durée déterminée se succéderaient par le jeu de la tacite reconduction et si le cocontractant peut légitimement croire à la poursuite des relations commerciales établies, alors le fait de ne pas renouveler le contrat peut être analysé en une rupture des relations commerciales établies, impliquant l’octroi d’un préavis suffisant afin que cette rupture ne soit pas considérée comme brutale.

Mais, à l’inverse, il a pu être jugé que certaines relations contractuelles, revêtant un caractère précaire, ne bénéficiaient pas de l’application de l’article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce. La Cour de cassation a ainsi pu juger que « chacun des contrats successivement conclus excluait expressément toute reconduction tacite et que le seul engagement que les parties avaient souscrit à cet égard était de se faire connaître, avant l’échéance du contrat en cours, qu’elles entendaient poursuivre la relation, ce qui ne leur imposait même pas de notifier une dénonciation avant cette date ; qu’il constate que cette pratique est conforme aux usages de la profession, que la société Médical Débat connaît bien puisqu’elle les pratique depuis 15 ans, qui excluent toute pérennité, chaque contrat n’étant signé que pour une saison radiophonique ; que de ces constatations et appréciations, dont il ressort que la société Médical Débat ne pouvait légitimement s’attendre à la stabilité de la relation, la Cour d’appel a déduit à juste titre que la relation revêtait un caractère précaire, exclusif de l’application de l’article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce » (Cass. com., 12 février 2013, n°12- 13.819).

Dans le même sens, il a également pu être jugé qu’il appartenait aux juges du fond de « rechercher si, eu égard à la nature de leurs prestations […], les sociétés plaignantes pouvaient légitimement s’attendre à la stabilité de leur relation… » (Cass. com., 18 mai 2010, n^o08-21.681).

Lorsque le contrat prévoit une clause de non reconduction tacite, la Cour de cassation a considéré que les parties ne peuvent légitimement s’attendre à la stabilité de la relation (Cass. com., 12 févr. 2013, n^o 12-13.819 ; Cass. com., 20 nov. 2012, n° 11-22.660, Juris-Data n° 2012-026570 ; JCP E 2013, 1092). Dans ces différentes hypothèses, les parties ne pouvaient légitimement attendre une continuité de la relation commerciale.

Enfin, dans l’hypothèse où le contrat serait renouvelé pour une durée indéterminée, c’est bien la durée de l’ensemble des contrats, à savoir le contrat initial et le contrat renouvelé par tacite reconduction, qui sera prise en compte pour déterminer le caractère « établi » des relations commerciales.

Il conviendra ainsi, afin d’écarter toute possibilité de croyance légitime de renouvellement, de prévoir au sein des contrats une clause excluant la tacite reconduction.
 

A rapprocher : CA Paris, 25 janvier 2017, n°14/23222 ; Cass. com., 30 mai 2012, n°11-13.653 ; CA Paris, 15 janvier 2014, n°11/19862