Tour d’horizon sur le déséquilibre significatif

La jurisprudence rendue ces cinq dernières années en matière de déséquilibre significatif conduit à envisager successivement : les titulaires de l’action, l’application de la loi dans le temps, la compétence juridictionnelle, la prescription, la charge de la preuve, la nature des demandes fondées sur ce texte. Il conviendra d’achever ce tour d’horizon sur les tendances actuelles.

Ce qu’il faut retenir : La jurisprudence rendue ces cinq dernières années en matière de déséquilibre significatif conduit à envisager successivement : les titulaires de l’action, l’application de la loi dans le temps, la compétence juridictionnelle, la prescription, la charge de la preuve, la nature des demandes fondées sur ce texte. Il conviendra d’achever ce tour d’horizon sur les tendances actuelles.

Pour approfondir :

1. Titulaires de l’action

Victimes du déséquilibre significatif

La victime prétendue est recevable à agir sur le fondement de l’article L.442-6, III du Code de commerce. La victime d’un déséquilibre significatif contraire à l’article L.442-6, I, 2° du Code de commerce peut, non seulement engager la responsabilité civile de son partenaire commercial, mais aussi demander la nullité de la clause (CA Nîmes, 23 févr. 2010, RG n°07-00606, Min. éco. c/ SAS Carrefour France : D. 2010, 956), son caractère non écrit (Par ex. CA Rouen, 12 décembre 2012, RG n°12/01200 ; CA Paris, 7 juin 2013, RG  n°11/08674) ou la nullité du contrat (Par ex. 11 septembre 2012, RG n°11-17458), ces différentes demandes pouvant se cumuler (CEPC, avis n°14-02, 13 février 2014).

En revanche, la victime d’un déséquilibre significatif ne peut pas demander le prononcé de l’amende civile, laquelle est réservée au ministre chargé de l’économie et au ministère public.

Ministre de l’économie et le ministère public

L’action peut également être diligentée par le ministre de l’économie et le ministère public. La Cour de cassation (Cass. com. 8 juill. 2008, n° 07-16.761, Bull. civ. 2008, IV n° 143) a qualifié l’action que le ministre engage sur le fondement de l’article L. 442-6-III du code de commerce « d’action autonome de protection du marché ». Ce faisant, l’action du ministre de l’économie et du ministère public est recevable même si les victimes n’y ont pas consenti ; ils disposent d’une action autonome de protection du marché et de la concurrence qui n’est pas soumise au consentement ou à la présence des victimes.

Par principe, l’information des victimes concernées par les contrats en cause n’est pas indispensable à la validité de l’action du Ministre de l’économie, si cette action a pour objet la cessation des pratiques concernées, et non la nullité des clauses ou la restitution de sommes d’argent (CA Paris, 11 septembre 2013, RG n°11/17941) pour lesquelles l’information des parties est exigée du fait que les sanctions sont dans l’intérêt des victimes uniquement et non du marché dans son ensemble (Cass. com., 3 mars 2015, n° 13-27.525, Publié au Bulletin).

2. Application de la loi dans le temps

Cette loi a été publiée au Journal officiel du 5 août 2008 et est par conséquent entrée en vigueur le lendemain de cette publication, soit le 6 août 2008. En application de l’article 2 du Code civil, « la loi ne dispose que pour l’avenir. Elle n’a point d’effet rétroactif ». En application du principe de non-rétroactivité des lois, il est de jurisprudence séculaire et constante que les contrats en cours demeurent soumis à la loi qui était applicable au jour de leur conclusion (Cass. civ. 1, 4 décembre 2001, Bull. civ. I, n° 307), et que la loi nouvelle ne s’applique pas aux contrats en cours, quand bien même elle serait d’ordre public (Cass. civ. 1, 17 mars 1998, Bull. civ. I n° 115 ; Cass. civ. 2, 5 juillet 2006, Bull. civ. II, n° 180). Dans les hypothèses où les contrats ont été conclus avant le 6 août 2008, les cours et tribunaux n’ont jamais appliqué la loi nouvelle et ont toujours appliqué la loi ancienne (v. ainsi : CA Paris, 23 février 2012, RG n°08/15137 pour des contrats conclus en 2004 et 2005 ; CA Nîmes, 8 mars 2012, RG n°11/00692 pour des contrats conclus en 2002 et 2003 ; CA Toulouse, 5 octobre 2011, RG n°09/04975 pour un contrat conclu en 2007).

Ainsi, le Tribunal de commerce de Paris a pu retenir « qu’aucune disposition de la loi du 4 août 2008 n’organise de rétroactivité s’agissant de l’entrée en vigueur de la notion de déséquilibre significatif ; en conséquence, le Tribunal déclarera irrecevable la demande de Capital Max sur le fondement du déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties et l’en déboutera » (T. com. Paris, 6^ème ch, 9 février 2012, RG n°2010024988). Mme Jacqueline Riffaut-Silk, Conseiller à la Cour de cassation, rejoint cette analyse : « Il reste que les dispositions de la LME, qui ont créé une notion nouvelle de déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, inscrite dans l’article L.442-6-I 2° du Code de commerce, ont remplacé le texte antérieur qui visait l’abus d’une relation de dépendance ou de puissance d’achat (…), de sorte qu’en l’absence d’application immédiate de la loi nouvelle, la validité des contrats conclus avant son entrée en vigueur doit être appréciée par référence au texte applicable à la date de signature de ces contrats. (…) Dès lors, il n’apparaît pas possible d’admettre l’application rétroactive de ces dispositions, voire même leur application immédiate à des contrats certes en cours d’exécution mais conclus avant l’entrée en vigueur de la loi LME (…).  ».

La solution se dégage de la décision du Conseil constitutionnel du 13 janvier 2011 (Cons. Const., déc. n°2010-85 QPC). Dans cette décision, le Conseil a fait expressément le lien entre le nouvel article L.442-6, I, 2° du Code de commerce et la législation sur les clauses abusives. Or, la Cour de cassation a décidé que la loi sur les clauses abusives ne pouvait pas s’appliquer aux contrats en cours (Cass. civ. 2^ème, 5 juillet 2006, Bull. civ. II, n° 180).

3. Compétence juridictionnelle

Incompétence du juge des référés

Le juge des référés n’est pas compétent pour se prononcer sur l’existence d’un déséquilibre significatif au sens de l’article L. 442-6 I 2° du Code de commerce (CA Paris, 22 janvier 2015, RG n°14/17588 : en première instance, le juge des référés se déclarait incompétent aux motifs que les griefs allégués par le preneur caractérisaient l’existence d’une contestation sérieuse dont l’appréciation n’entrait pas dans ses pouvoirs. Devant la Cour, le preneur faisait notamment valoir que les clauses de non-responsabilité invoquées par le bailleur étaient constitutives de déséquilibres significatifs au sens de l’article L. 442-6 I 2° du Code de commerce. Après avoir, par ailleurs, caractérisé l’existence d’une contestation sérieuse faisant obstacle à la demande en paiement, la Cour d’appel de Paris retient par principe : « Qu’il relève du seul juge du fond d’interpréter les clauses invoquées par [le bailleur] pour prétendre être exempt de toute responsabilité, alors, en outre, que le preneur soutient que ces stipulations sont constitutives de déséquilibres au sens de l’article L. 442-6 I 2° du code de commerce, l’appréciation du déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties échappant aux pouvoirs du juge des référés »).

Référé spécial

Depuis la loi NRE du 15 mai 2001 (modifiée sur ce point par la LME en 2008), il est prévu que le juge des référés puisse « ordonner, au besoin sous astreinte, la cessation des pratiques abusives ou toute autre mesure provisoire » (C. com., art. L. 442-6-IV).

Compétence de la Cour d’appel de Paris

Depuis le décret n° 2009-1384 du 11 novembre 2009, tous les recours des jugements rendus en première instance relèvent de la cour d’appel de Paris (C. com., art. D. 442-3, al. 2). Le dispositif a pour but une harmonisation des solutions rendues en matière de pratiques restrictives de concurrence. Les juges du fond (autres que ceux de la cour d’appel de Paris) saisis d’un recours fondé sur l’article L. 442-6 du Code de commerce doivent se déclarer incompétents (Cass. com., 24 sept. 2013, préc.), même lorsqu’il s’agit de statuer sur un contredit (Cass. com., 4 nov. 2014, n° 13-16.755, Publié au Bulletin, Juris-Data n°2014-026500, et notre commentaire). Selon la Cour de cassation, les juges du fond doivent soulever la fin de non-recevoir « tirée de l’inobservation de la règle d’ordre public investissant la cour d’appel de Paris du pouvoir juridictionnel exclusif de statuer sur les appels formés contre les décisions rendues dans les litiges relatifs à l’application de l’article L. 442-6 du Code de commerce » (Cass. com., 31 mars 2015, n°14-10.016, Publié au Bulletin, Juris-Data n°2015-006995, et notre commentaire) ; cette fin de non-recevoir ayant un caractère d’ordre public, elle doit être relevée d’office (CPC, art. 125).

Arbitrabilité de l’action

Compte tenu du caractère autonome de l’action du Ministre de l’économie fondée sur l’article L. 442-6 du Code de commerce, celle-ci ne peut relever de la compétence d’une juridiction arbitrale (Cass. civ. 1^ère, 6 juillet 2016, n°15-21.811, Publié au Bulletin ; v. aussi, Cass. civ. 1^ère, 13 juill. 2016, n°15-19.389, Publié au Bulletin).

En revanche, lorsque l’action fondée sur l’article L. 442-6 du Code de commerce est engagée par l’une des parties au contrat (ou à la relation contractuelle), il ne fait pas de doute qu’une telle action peut être soumise à un tribunal arbitral ; cette solution (logique) est connue (Cass. civ. 1^ère, 21 octobre 2015, n°14-25.080, Publié au Bulletin, et notre commentaire).

4. Prescription

La prescription de l’action d’une victime de déséquilibre significatif est encadrée par les règles ci-après.

Délai 

Selon l’article L.110-4-I du Code de commerce, « les obligations nées à l’occasion de leur commerce entre commerçants et non commerçants se prescrivent par 5 ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes ». L’article L.442-6 du Code de commerce ne prévoyant pas de prescription spéciale, les pratiques restrictives relèvent de ce texte. Le délai de prescription est celui du droit commun : 5 ans.

Point de départ 

Il convient de distinguer selon la sanction demandée :

• s’agissant de la répétition de l’indu, la Cour de cassation décide, de manière générale, que l’action doit être engagée à compter de la date où le paiement est devenu indu et que c’est à cette date que doit être fixé le point de départ de la prescription commerciale de 5 ans (Cass. civ. 3^ème, 31 mai 2007, n°06-13.224, Publié au Bulletin, Juris-Data n°2007-039044) ;
• s’agissant de la réparation du préjudice, le point de départ sera celui de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime si celle-ci établit qu’elle n’en avait pas eu précédemment connaissance (Cass. civ. 1^ère, 9 juill. 2009, n°08-10.820, Publié au Bulletin, Juris-Data n°2009-049065) ;
• s’agissant de la nullité du contrat, la date de conclusion de celui-ci marquera le départ de la possibilité d’agir ;
• s’agissant du réputé non écrit, on peut s’interroger sur le fait de savoir si l’action est soumise à prescription et, si oui, quel en est le point de départ (S. Gaudemet, La clause réputée non écrite, th. Paris II : Economica, 2006).

S’agissant de la prescription de l’action du Ministre de l’Economie sur le fondement de l’article L.442-6, III du Code de Commerce, on notera qu’aucune disposition ne fixe ce délai. L’action du Ministre ayant été qualifiée de quasi-délictuelle, il est permis, selon nous, de considérer qu’elle se prescrit par 5 ans, conformément à l’article 2224 du Code civil.

5. Charge de la preuve

L’article L.442-6, I, 2° du code de commerce ne prévoyant aucun régime probatoire, il appartient au demandeur de démontrer le caractère déséquilibré de la clause litigieuse au titre de l’article 1315 du code civil.

Une fois le caractère déséquilibré d’une clause rapporté, il appartient donc au défendeur de justifier de l’éventuel rééquilibrage que peuvent offrir d’autres stipulations du contrat. La Cour de cassation (Cass. com., 3 mars 2015, n°13-27.525, Publié au Bulletin) affirme, en effet, que les juges du fond, en exigeant du défendeur, ici le distributeur, qu’il établisse que la clause litigieuse a bien été rééquilibrée par d’autres clauses du contrat, n’ont pas inversé la charge de la preuve. Le défendeur doit « prouver l’éventuel rééquilibrage par d’autres clauses du contrat » (v. aussi, CEPC, avis n°15-1 du 30 septembre 2015 ; CA Paris, 4 juillet 2013, RG n°11/17941).

6. Nature des demandes

L’article L. 442-6 du Code de commerce opère une distinction fondamentale entre les pratiques qui engagent la responsabilité civile de leur auteur (point I), et les clauses interdites de plein droit (point II).

Le point I de l’article L.442-6 du Code de commerce vise une liste de pratiques restrictives qu’une entreprise en situation de puissance économique peut imposer à une autre ; ces pratiques concernent notamment l’obtention d’avantages abusifs, les abus au stade du règlement, la rupture (ou la menace de rupture) des relations commerciales et les violations à la revente hors réseau. La seule sanction envisagée par ce texte est la responsabilité de l’auteur de ces pratiques : « Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers (…) ».

Ainsi, face au contractant invoquant le déséquilibre significatif visé au 2° du point I de l’article L. 442-6 du Code de commerce pour solliciter la nullité de la clause causant selon lui un tel déséquilibre, la jurisprudence (CA Paris, 6 septembre 2016, RG n°15/21026) retient : « C’est également en vain qu’elle invoque les dispositions de l’article L. 442-6 du code de commerce, lesquelles, relatives aux pratiques restrictives de concurrence, sont inopérantes à faire obstacle aux dispositions du contrat type, alors que ‘le déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties’, visé par ce texte et invoqué par COREAM n’est sanctionné que par l’octroi de dommages et intérêts et non par la nullité de la stipulation contestée ».

7. Tendances actuelles

7.1. Observations d’ordre général

Appréciation du déséquilibre significatif à l’échelle du contrat

La Cour de cassation s’attache à rappeler fermement que le « déséquilibre significatif » ne peut s’apprécier clause par clause, mais doit s’apprécier à l’échelle du contrat tout entier (ce qui change tout en pratique).

Ainsi, dans un arrêt rendu le 3 mars 2015, la Haute juridiction affirme que « l’article L.442-6, I, 2° invite à apprécier le contexte dans lequel le contrat est conclu et son économie » et que, en l’espèce, la Cour d’appel « ne s’est pas déterminée en considération des seules clauses litigieuses » et qu’elle a donc « satisfait aux exigences de l’article L.442-6, I, 2 » (Cass. com., 3 mars 2015, n°13-27.525). De même, dans son arrêt rendu le 27 mai 2015, la Cour de cassation approuve la Cour d’appel d’avoir constaté, s’agissant d’une clause générant une distorsion dans les délais de paiement au profit du distributeur, que ce dernier « n’offrait pas de justifier que d’autres clauses du contrat permettaient de rééquilibrer les obligations des parties » (Cass. com., 27 mai 2015, n°14-11.387).

Les juges du fond prennent ainsi en compte l’ensemble des clauses contenues dans le contrat pour déterminer si la clause litigieuse crée ou non un déséquilibre. Il se peut qu’elle le soit mais l’important est que, au final, le contrat, lui, soit équilibré.

Absence de réciprocité

Selon la jurisprudence, le déséquilibre significatif peut se manifester par divers indices, notamment par le caractère général de la clause litigieuse ou l’absence de réciprocité. Les contours de la notion de déséquilibre significatif restent encore à dessiner par la jurisprudence. Plusieurs indices sont utilisés pour retenir un déséquilibre significatif, au nombre desquels l’absence de réciprocité. L’absence de réciprocité dans les obligations et droits de parties peut constituer un premier élément dans l’appréciation du déséquilibre, qu’il soit financier (Trib. com. Paris, 24 sept. 2013, RG n° 2011/058615), ou bien contractuel (Trib. com. Paris, 20 mai 2014, RG n° 2013/0707793). Néanmoins, une telle absence de réciprocité peut légitimement exister dans certains cas ; il en va ainsi notamment en raison du marché, des produits, ou du type de partenariat choisi par les cocontractants (CA Paris, 21 oct. 2011, RG n°10/12570).

7.2. Observations spécifiques à certaines clauses

Une analyse réalisée par la DGCCRF des clauses contractuelles et pratiques commerciales entre franchisés et franchiseurs dans le secteur de la restauration rapide et à thème suscite plusieurs commentaires. Ce communiqué comporte une liste précise des clauses ainsi considérées comme « déséquilibrées » ; nous reprendrons certaines d’entre elles, en formulant les observations qui s’imposent.

Redevances de franchise et participation à la communication

En premier lieu, il s’agit de clauses imposant une redevance ne comportant pas (selon la DGCCRF) de contrepartie suffisante. Le texte du communiqué indique en effet : « Parmi les relations commerciales déséquilibrées au détriment du franchisé, des clauses imposant le paiement d’une redevance de communication pour assurer la promotion du réseau, ou d’une redevance permanente pour bénéficier de l’assistance du franchiseur, ont été identifiées. Or, le service prévu en contrepartie n’est pas toujours suffisant » (nous soulignons).

Cette première considération appelle au moins trois remarques :

• d’une part, il est vrai que la disproportion entre les services rendus à un partenaire commercial et la rémunération qu’il verse en contrepartie (à la tête d’un réseau, à une centrale d’achats ou de référencement par exemple), peut constituer une pratique restrictive de concurrence, sanctionnée par l’article L. 442-6 du code de commerce (CA Paris, 4 octobre 2012, RG n°11/12684 : aboutissant à la condamnation d’une tête de réseau) ;
• d’autre part, le caractère « suffisant » (ou non) du service prévu est par nature subjectif et donne potentiellement prise à toute forme de contestation, avant la formation du contrat de franchise comme au cours de son exécution ;
• enfin, la DGCCRF se contente d’énoncer cette règle sans pour autant indiquer le « critère » en considération duquel ce caractère suffisant pourrait être décelé ; ce faisant, la démarche, qui se veut a priori louable, pose en définitive plus de problèmes qu’elle n’en résout : en effet, faut-il apprécier la qualité du service prévu et sa contrevaleur monétaire de manière intrinsèque, c’est-à-dire en ne considérant que la valeur de cette prestation, prise isolément ? cette contrevaleur impose-t-elle au contraire de se livrer à une appréciation tenant compte, plus globalement, de la situation économique des deux parties, le franchiseur et le franchisé ? ou faudra-t-il que cette appréciation aille encore plus loin, et conduise notamment à examiner, de manière empirique, la valeur attribuée à tel ou tel type de service par des réseaux concurrents (pour autant que la comparaison soit possible) ?

Le communiqué de la DGCCRF laisse ces questions sans réponse, et génère ainsi – involontairement mais nécessairement – une forte imprévisibilité juridique, en même temps qu’une source certaine de contentieux, ce communiqué étant de nature à inciter les franchisés à contester, sous l’angle du « déséquilibre significatif », le prix de tel ou tel service prévu au contrat de franchise. Tout cela a de quoi inquiéter.

Droit d’entrée consécutif au renouvellement du contrat

En deuxième lieu, il s’agit de clauses prévoyant un montant du droit de renouvellement du contrat de franchise presque identique à celui du droit d’entrée, lesquelles apparaissent disproportionnées (toujours selon la DGCCRF) et peuvent ainsi créer un déséquilibre significatif avantageant le franchiseur. Le texte du communiqué indique en effet : « Le montant du droit de renouvellement du contrat de franchise – parfois identique au premier droit d’entrée – apparaît comme disproportionné. Il s’agit là encore d’un déséquilibre significatif de la relation commerciale avantageant le franchiseur ». Ce mécanisme est connu. On comprend bien l’idée, mais les mêmes remarques que celles formulées au titre de la première catégorie de clauses ne semblent ici encore pleinement justifiées.

Clauses relatives à la modification du contrat de distribution

En troisième lieu, il s’agit de clauses prévoyant que le franchiseur pourra unilatéralement modifier le contrat. Sur ce point, une nuance nous semble devoir être apportée. Soit l’on considère que le contrat de franchise contient une clause permettant au franchiseur de modifier, comme bon lui semble, tout ou partie du contrat, sans modalités ni limites – autres que celles résultant du « bon vouloir » du franchiseur – et, dans ce cas, il va de soi qu’une telle clause ne peut survivre à l’épreuve du déséquilibre significatif ; tout cela est parfaitement justifié. Soit l’on considère que le contrat de franchise contient une clause permettant au franchiseur de modifier, dans des conditions prédéfinies, certains aspects du contrat, suivant certaines modalités et certaines limites prédéterminées, auxquelles le franchisé a consenti par avance. Dans ce cas, qui correspond notamment à l’hypothèse d’une clause d’évolution, il ne doit y avoir aucune difficulté car le franchisé, en acceptant le contenu de cette clause, sait exactement ce à quoi il a par avance consenti.

Clauses relatives à la perte du droit d’entrée

En quatrième lieu, il s’agit de clauses prévoyant que la perte du droit d’entrée si le franchisé échoue à l’examen durant la formation. Soyons clairs. Cette considération montre (hélas) que la DGCCRF n’a manifestement pas compris ce qu’un réseau de franchise représente. Le franchiseur dépense continuellement de l’argent pour sélectionner de bons candidats à la franchise ; les critères sont nombreux et, dans certains réseaux, le franchiseur se montre à juste titre sélectif, soucieux qu’il est de privilégier la qualité des franchisés (au demeurant au profit des consommateurs et de l’image du réseau tout entier (les autres franchisés y compris donc …)) plutôt que la quantité. Or, une telle sélection peut représenter un coût très important pour le franchiseur. Une fois le candidat à la franchise sélectionné, et le contrat signé, le franchisé reçoit la bible du savoir-faire et suit une formation au métier qu’il s’apprête à exercer et aux méthodes du réseau qu’il a décidé de rejoindre. Ici encore, une telle formation représente bien souvent un coût important pour le franchiseur. Enfin, le sens même de la démarche que nous décrivons n’est pas tant d’assurer une formation mais bien d’inculquer un savoir-faire. Ce savoir-faire constitue le pilier central de la franchise, au double plan juridique et économique. Juridiquement, car chacun sait que l’existence même du savoir-faire est une condition de validité du contrat de franchise, et que le défaut de transmission du savoir-faire peut justifier à lui seul la résiliation de ce contrat. Et puis, économiquement, car chacun sait également que les franchisés qui réussissent le mieux sont précisément ceux qui dupliquent le mieux le savoir-faire du réseau. A tel point d’ailleurs que la solution préconisée par la DGCCRF aboutirait à une situation défavorable à la totalité des acteurs ; le franchisé exerçant son activité sans avoir digéré le savoir-faire risquerait fort de ne pas tirer profit de cette activité (quand il ne déposera pas le bilan …), ce même franchisé ne parviendra pas – faute de savoir-faire – au degré d’exigence attendu du consommateur (qui en pâtira et ira à la concurrence), et dégradera par la même occasion l’image du réseau (au préjudice du franchiseur et des autres franchisés du réseau là encore …). Il y en aurait encore beaucoup à dire à ce sujet, mais l’on voit bien que les seules observations qui précèdent suffisent à critiquer fermement la position ainsi adoptée par la DGCCRF.

Clauses relatives aux données informatiques

En cinquième lieu, il s’agit de clauses ouvrant « au franchiseur un accès illimité et sans réserve à ses données informatiques ». Il faut dire tout d’abord que le grief ainsi formulé manque en soi de précision, mais ce sont  là les « limites » d’un communiqué. Selon nous, le « critère » devant permettre de déterminer si de telles dispositions sont critiquables ou non dépend essentiellement, sinon même exclusivement, du point de savoir si un tel mécanisme est justifié au regard de l’objet du contrat et des avantages que le réseau tout entier pourra tirer des remontées d’informations ainsi organisées.

Le contrôle des pratiques commerciales dans le secteur de la restauration rapide et à thème a conduit la DGCCRF à émettre cinq avertissements, deux projets d’assignation et deux projets d’injonction et à garder le secteur sous surveillance. Ce communiqué doit donc appeler les acteurs de la franchise à la plus grande vigilance, même s’il faut rappeler que l’article L.442-6, I, 2° du code de commerce ne prévoit aucun régime probatoire, et qu’il appartient donc au demandeur de démontrer le caractère déséquilibré de la clause litigieuse au titre de l’article 1315 du code civil.

Clauses pénales

Les dispositions de l’ancien article 1152 du Code civil (devenu l’article 1231-5 du code civil) ne font pas obstacle à l’application de l’article L. 442-6 I 2° du Code de commerce à une clause pénale, dès lors que les conditions en sont réunies (Cass. com., 27 mai 2015, n° 14-11.387, Publié au Bulletin, Juris-Data n°2015-012555 ; CA Paris, 17 déc. 2014, n° 13/08615 ; CA Bordeaux, 21 nov. 2011, n° 10/02746 ; CEPC, avis n° 04-04 du 7 juill. 2004).

Clauses de déréférencement

Une clause autorisant le distributeur à déréférencer unilatéralement un fournisseur, sans préavis ni indemnisation, en raison d’une sous-performance du produit directement liée aux conditions dans lesquelles le distributeur le commercialise peut relever des dispositions de ce texte (Cass. com., 3 mars 2015, n°14-10.907).

Clauses de retour d’invendus

Pour ce qui concerne les clauses de retour d’invendus, la Cour d’appel de Paris avait pu considérer qu’elles constituaient un déséquilibre significatif dès lors qu’elles avaient pour effet d’imputer au fournisseur, sans aucune contrepartie ou compensation démontrée, la totalité de la charge des invendus ainsi que le coût de la reprise des produits alors même que le distributeur contrôlait la fixation du prix de revente, le choix de l’emplacement, les opérations promotionnelles. La Cour d’appel de Paris précise également que cette obligation de reprise des invendus n’avait pas de contrepartie sérieuse en termes d’avantages pour le fournisseur (CA Paris, 4 juill. 2013, n°12/07651 ; v. aussi, Trib. com. Bobigny, 29 mai 2012, n°2009/F01541 ; Trib. com. Meaux, 24 janv. 2012, n 2009/02296).

Clause du client le plus favorisé

A la différence des clauses examinées plus haut qui, au terme d’une analyse au cas par cas, peuvent éventuellement constituer un déséquilibre significatif au sens de l’article L.442-6, I, 2° du Code de commerce, une telle clause est interdite par l’article L.442-6, II, d) du Code de commerce, selon lequel « Sont nuls les clauses ou contrats prévoyant pour un producteur, un commerçant, un industriel ou une personne immatriculée au répertoire des métiers, la possibilité : (…) d) de bénéficier automatiquement des conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes par le cocontractant ». La clause du client le plus favorisé est donc nulle par nature.

L’interdiction ne concerne toutefois que les clauses entraînant un ajustement tarifaire automatique – ce qui exclut les clauses permettant la résiliation du contrat – et suppose que l’ajustement se fasse au niveau des prix d’un concurrent du client.

A rapprocher : Panorama de jurisprudence 2016-2017 (116 décisions et avis commentés) ; Déséquilibre significatif : méthode d’appréciation, charge de la preuve et  illustrations (analyse comparée de décisions)