Du bon usage de la technique contractuelle dans les contrats de distribution

Trop de contrats restent muets sur plusieurs aspects fondamentaux de la relation liant la tête de réseau à ses distributeurs. Ce constat vise toutes les catégories de commerces organisés et cette situation n’épargne ni la tête de réseau, dont le contrat sera trop souvent inefficace, ni ses distributeurs, qui chercheront en vain dans le contrat la souplesse attendue.

Trop de contrats restent muets sur plusieurs aspects fondamentaux de la relation liant la tête de réseau à ses distributeurs. Ce constat vise toutes les catégories de commerces organisés et cette situation n’épargne ni la tête de réseau, dont le contrat sera trop souvent inefficace, ni ses distributeurs, qui chercheront en vain dans le contrat la souplesse attendue. Il convient donc de remédier à cette situation en insufflant davantage de « technique contractuelle » dans les contrats de distribution. Cette étude a pour objet de donner un premier aperçu, articulé en six principaux thèmes : la phase pré-contractuelle, la protection du concept, les obligations financières du distributeur, l’exclusivité, l’approvisionnement, la durée et le renouvellement du contrat de distribution.

La crise a mis en évidence de nouveaux types de conflits concernant les contrats de distribution ; bien des litiges, parfois construits ou prétextes à renégociation, nous ont conduits à poursuivre notre réflexion sur l’évolution du contenu de ces contrats.

S’il est probable que l’après-crise favorisera l’émergence de clauses nouvelles, notamment en matière financière, l’insertion de clauses « sur mesure » s’impose d’ores et déjà dans les contrats de distribution. Trop de contrats restent en effet muets sur plusieurs aspects fondamentaux de la relation liant la tête de réseau à ses distributeurs ; ce constat général vise toutes les catégories de commerces organisés (distribution sélective, franchise, commission-affiliation, affiliation, concession, licence de marque, agence commerciale, etc.) et cette situation indésirable n’épargne ni la tête de réseau, dont le contrat sera trop souvent inefficace, ni ses distributeurs, qui chercheront en vain dans le contrat la souplesse attendue.

Il convient donc de remédier à cette situation en insufflant davantage de « technique contractuelle » dans les contrats de distribution. Il y aurait certainement beaucoup à dire sur la quantité innombrable de clauses méritant d’être davantage utilisées en pratique ; on en donnera ici un premier aperçu, articulé en six principaux thèmes : la phase pré-contractuelle, la protection du concept, les obligations financières du distributeur, l’exclusivité, l’approvisionnement, la durée et le renouvellement du contrat de distribution.

1. Phase pré-contractuelle

A. – Clause de confidentialité

La clause de confidentialité interdit au distributeur de dévoiler et de faire usage des informations confidentielles portées à sa connaissance, quand bien même le contrat de distribution ne serait pas signé ; il est donc recommandé de prévoir une clause de confidentialité dès l’ouverture des négociations .

La valeur ajoutée d’une telle clause réside dans la qualité de son contenu, qui doit permettre une meilleure protection que celle résultant de la simple application de la jurisprudence [1].

Il est donc recommandé d’y apporter trois séries de précisions :

• — le champ de l’information devant demeurer secrète (par exemple, les informations touchant directement ou indirectement au savoir-faire, à l’organisation de la tête de réseau, aux informations financières qui la concerne, etc.) ;
• — les personnes devant répondre de cette confidentialité (on pourra notamment faire appel au mécanisme du porte-fort) ;
• — les sanctions attachées à sa violation (on songe par exemple à un mécanisme de dédit ou de sanction pécuniaire).

B. – Clause d’exclusivité de négociation

La clause d’exclusivité de négociation interdit à l’une et/ou l’autre des parties, pendant une certaine durée, de négocier un contrat de même nature avec tout tiers ; elle présente l’avantage de rendre la négociation du contrat exclusive de toute autre et d’optimiser les chances de voir la phase précontractuelle aboutir.

Il est donc recommandé de prévoir une clause de confidentialité dès l’ouverture des négociations

Le champ d’application de l’interdiction s’apprécie en fonction de sa durée, qui peut être déterminée ou déterminable (par exemple, jusqu’au terme des pourparlers), voire mixte (jusqu’au terme des pourparlers et dans une limite de temps) ; elle s’apprécie aussi en fonction de sa nature, qui peut concerner tout contrat de distribution se rapportant à la même zone. Une sanction peut également être prévue.

À l’expiration du délai prévu, les négociations peuvent se poursuivre mais les partenaires recouvrent la liberté d’engager des pourparlers avec d’autres partenaires. Cependant, les contractants en puissance qui abuseraient de cette liberté pourraient voir leur responsabilité délictuelle engagée [2].

C. – Accord de réservation

Le contrat de réservation, qui permet de sécuriser une zone au profit d’un candidat distributeur et de s’assurer du sérieux de sa candidature, est celui par lequel la tête de réseau s’engage à ne pas concéder un territoire à un tiers pendant une période déterminée ; cet engagement peut être consenti à titre gratuit ou onéreux, ce qui est plus fréquent en pratique.

Lorsque le contrat de réservation met à la charge du distributeur le paiement d’une indemnité, il doit faire l’objet d’un écrit précisant les obligations pesant sur la tête de réseau en contrepartie de l’indemnité versée, et les conséquences du dédit du candidat en termes d’obligations. Conformément à un usage répandu en pratique, l’indemnité versée est en principe conservée par la tête de réseau lorsque le candidat renonce lui-même à la signature du contrat [3].

Le contrat peut prévoir notamment :

• pour la tête de réseau, l’obligation d’aider le candidat distributeur à chercher un local et à obtenir des prêts, l’obligation de donner une formation au candidat distributeur, l’obligation de rembourser l’indemnité versée par le candidat distributeur en cas de rupture du contrat de réservation à l’initiative de la tête de réseau ;
• pour le candidat distributeur, l’obligation de mettre tout en œuvre pour rechercher un local, l’obligation de recevoir la formation dispensée par la tête de réseau, une obligation de confidentialité et une obligation de non-concurrence.

D. – Clause de déclarations préalables

Aucun texte ne fait peser d’obligation d’information sur le distributeur préalablement à la signature du contrat de distribution ; en l’absence de stipulations contractuelles, ce dernier est néanmoins soumis à une obligation de contracter de bonne foi [4], dont la violation entraîne la nullité des conventions [5].

Pour autant, encore faut-il que les parties se soient clairement accordées sur les informations déterminantes de la volonté de la tête de réseau de contracter.

La clause de déclarations préalables précise donc les informations qui, communiquées par le distributeur durant la phase précontractuelle, ont déterminé la tête de réseau à signer le contrat de distribution (elles peuvent concerner la situation financière du distributeur, l’état de son patrimoine, ses expériences professionnelles, ses engagements passés et actuels) ; à défaut d’une telle prévision, il appartient à cette dernière de prouver que ces renseignements erronés ont été effectivement déterminants de sa volonté de contracter, ce qui n’est pas toujours chose facile [6].

2. Concept, savoir-faire et signes distinctifs

A. – Clause d’assiduité

En pratique, il se peut que certains distributeurs ne participent pas (ou pas suffisamment) aux réunions qui jalonnent l’exécution de leur contrat de distribution.

La clause d’assiduité prévoit l’obligation pour le distributeur d’être présent tant aux formations dispensées par la tête de réseau (pré-ouverture et post-ouverture) qu’aux réunions organisées par cette dernière dans le cadre de son activité courante (par exemple : réunions annuelles, comités spécifiques, réunions régionales, etc.) afin de conserver l’homogénéité requise pour la pérennité et le développement du réseau. Cette clause doit également prévoir des sanctions ou la privation d’un droit – par exemple la perte d’un droit de réservation sur une nouvelle zone –, à l’encontre du distributeur dont l’assiduité laisserait à désirer.

B. – Clause de perfectionnement

La clause de perfectionnement fait peser sur le distributeur l’obligation de signaler à la tête de réseau toute amélioration concernant les éléments clés du réseau (tels que son organisation et son fonctionnement, le concept et – le cas échéant – le savoir-faire) ; elle permet donc à la tête de réseau d’organiser une remontée d’informations systématique et standardisée sur les éléments clés du réseau. Une telle clause doit permettre à la tête de réseau d’être assurée d’un retour des membres de son réseau sur les méthodes qui sont utilisées au quotidien, sans s’engager à tenir compte des propositions d’évolutions qui seraient formulées. En tout état de cause, il est recommandé de prévoir la plus totale confidentialité et non-exploitation des informations ayant trait aux perfectionnements, que le franchiseur les adopte ou non.

C. – Clause de sollicitation

La clause de sollicitation permet aux parties de définir par avance la portée et les modalités de l’obligation d’assistance, qui est inhérente à certains contrats de distribution (contrat de concession, contrat de franchise, contrat de commission-affiliation). En effet, lorsque le contrat de distribution comprend une telle assistance, les contours de cette obligation ne sont pas précisément dessinés par la jurisprudence.

La clause de sollicitation pallie cette carence et précise les cas dans lesquels l’assistance est due par la tête de réseau : par exemple, uniquement lorsque le distributeur en fait la demande, à l’exception, éventuellement, de certains cas limitativement énumérés (par exemple, l’assistance à l’ouverture). Elle peut aller plus loin et prévoir que le distributeur sera tenu de solliciter l’assistance de la tête de réseau – dans certaines circonstances à définir – à défaut de quoi, le distributeur ne pourra reprocher une défaillance dans l’exécution de cette obligation d’assistance.

D. – Clause de confidentialité renforcée

Bien souvent, la tête de réseau insère dans son contrat de distribution une simple clause de confidentialité, qui interdit au distributeur de transmettre certaines informations à un tiers ou d’en faire usage en dehors du cadre strict de l’exécution du contrat.

Pour renforcer l’obligation de confidentialité à laquelle est classiquement tenu le distributeur, quatre points majeurs peuvent être envisagés :

• le contrat doit interdire toute exploitation, sous quelque forme que ce soit, en dehors du cadre normal de l’activité de distribution ;
• le cercle des personnes tenues à une telle obligation de confidentialité doit être élargi. Pour cela, le distributeur s’engage à faire signer un engagement de confidentialité aux différents tiers avec lesquels il est en relation de travail (salariés, actionnaires, fournisseurs, sous-traitants, prestataires de services, etc.) et se porte-fort du respect par ces derniers de l’engagement de confidentialité qu’ils doivent ainsi contracter ;
• l’obligation de confidentialité doit être étendue dans le temps et survivre au terme du contrat de distribution ^[7] ;
• enfin, la clause doit prévoir que le distributeur prendra l’ensemble des mesures nécessaires à la préservation du caractère confidentiel des informations protégées ; à défaut de pouvoir établir que la confidentialité a été méconnue, la tête de réseau pourra toujours prouver que le distributeur n’a pas pris les précautions nécessaires pour garantir la confidentialité des informations.

E. – Clause d’évolution

La clause d’évolution tend à assurer l’uniformité des magasins composant le réseau tandis que le distributeur est, pour sa part, assuré d’avoir accès aux améliorations et de disposer des mêmes avantages concurrentiels que les nouveaux entrants du réseau. La clause d’évolution organise les conditions dans lesquelles les distributeurs accèdent et appliquent les évolutions du savoir-faire, du concept et des signes distinctifs postérieurement à la conclusion du contrat. La clause doit prévoir que le distributeur se conformera aux évolutions mises au point par la tête de réseau et appliquera les améliorations des éléments attractifs de clientèle mis à sa disposition, tels que la nouvelle identité visuelle, en modifiant l’enseigne, la décoration intérieure du magasin, les stocks, mais aussi en adaptant les méthodes commerciales et des services proposés, notamment. Cette clause devra également prévoir les conditions dans lesquelles ces évolutions seront adoptées par le distributeur. Le plus souvent, un aménagement du magasin sera rendu nécessaire, une formation du personnel devra être assurée, ce qui implique des coûts. La clause pourra prévoir un plafond des dépenses qui devront être supportées par le distributeur pour s’adapter aux évolutions. La tête de réseau pourra, pour sa part, s’engager à offrir son concours financier pour la partie excédant le plafond fixé. Enfin, la clause pourra réserver la possibilité d’augmenter le montant des redevances par suite de l’évolution du savoir-faire et des signes distinctifs mis à disposition.

F. – Clause alerte-défense

La clause alerte-défense optimise la lutte contre l’usurpation des signes distinctifs par un tiers au réseau en organisant la collaboration de la tête de réseau avec ses distributeurs dans la défense des droits de propriété intellectuelle.

Elle prévoit une obligation pour le distributeur d’informer la tête de réseau de toute atteinte à la marque – mais aussi au concept et au savoir-faire, le cas échéant – dont il aurait connaissance à l’échelle locale (par exemple, une enseigne imitant, une publicité dans un journal local, la reprise du concept et du savoir-faire par un ancien membre du réseau dans la même ville, etc.). Cette clause peut également envisager une collaboration encore plus étroite des parties et être complétée par une véritable obligation d’assistance de la tête de réseau dans le cadre de l’action qu’il intenterait à l’encontre du tiers malveillant ; à cette fin, la clause prévoira que le distributeur est tenu de fournir toutes les informations utiles au succès de l’action entreprise par la tête de réseau. Cette clause devra également envisager la défense des droits, et prévoir que dans le cadre d’une action en contrefaçon exercée par la tête de réseau, titulaire des droits sur la marque, le distributeur pourra se joindre à cette action pour obtenir la réparation du préjudice qu’il aurait subi.

On rappellera aussi pour mémoire que les lignes directrices sur les restrictions verticales à la concurrence la considèrent comme nécessaire à la protection des droits de propriété intellectuelle[8].

G. – Clause de non-concurrence renforcée

La clause de non-concurrence renforcée permet à la tête de réseau de bénéficier d’un recours contre le distributeur en cas de violation par tout tiers, tels que ses salariés ou ses actionnaires/associés, mandataires ou représentants et autres personnes désignées selon les modalités décrites, de la clause de non-concurrence durant l’exécution du contrat de distribution ou après son extinction.

Elle élargit le cercle des personnes tenues à une obligation de non-concurrence. Par rapport à une clause plus classique, une telle clause comporte deux aménagements essentiels renforçant considérablement la position de la tête de réseau.

En premier lieu, la clause de non-concurrence est étendue à d’autres personnes préalablement déterminées, il pourra s’agir par exemple du gérant de la société distributrice, mais également à (i) ses conjoints, parents et collatéraux, (ii) l’ensemble de ses associés et (iii) tout ou partie de son personnel, ses mandataires. Le cercle de ces personnes ne devra pas être trop étendu, au risque, sinon, de voir la validité de la clause de non-concurrence remise en question. Deux modalités essentielles permettent de parvenir à ce résultat : des personnes pourront intervenir à l’acte, on songe notamment au gérant, aux associés ; pour les autres, le contrat de distribution prévoira que le distributeur se porte fort du respect par les personnes indiquées, de la clause de non-concurrence.

En second lieu, il conviendra d’indiquer que la clause de non-concurrence est applicable pendant l’exécution du contrat. Si la règle a déjà pu être induite de la bonne foi qui préside à l’exécution du contrat, il n’est pas inutile, pour éviter toute discussion sur ce point, que le contrat rappelle que l’obligation de non-concurrence est effective pendant la durée du contrat, le distributeur s’interdisant de poursuivre pendant cette période, et postérieurement, une activité annexe. Il est vrai que les choses vont toujours mieux en les disant.

3. Obligations financières du distributeur

A. – Clause de déclaration obligatoire

Si le distributeur engage sa responsabilité en cas de manquement à son obligation de communiquer le chiffre d’affaires à l’échéance contractuellement prévue[9], ou de communication d’un chiffre d’affaires minoré[10], il n’en demeure pas moins que le respect de cette obligation peut être facilité par le contrat de distribution. Ainsi, la clause de « déclaration obligatoire » prévoit-elle qu’en cas de non-déclaration par le distributeur de son chiffre d’affaires à l’échéance prévue, une pénalité sera due, de plein droit, à la tête de réseau.

B. – Clause d’audit

Dans certains contrats de distribution, l’obligation pour le distributeur de communiquer périodiquement son chiffre d’affaires est essentielle. Si, en pareil cas, le distributeur engage sa responsabilité contractuelle lorsqu’il communique son chiffre d’affaires au-delà de l’échéance contractuellement prévue[11] ou un chiffre d’affaires minoré[12], la clause d’« audit » a l’avantage de prévoir un mécanisme de sanction circonstancié.

Cette clause d’« audit » permet à la tête de réseau d’auditer les comptes du distributeur pour vérifier à tout moment que ce dernier a bien respecté son obligation de communiquer son chiffre d’affaires. Son objet est variable. L’audit peut être autorisé par avance à tout moment et en toutes circonstances ; la clause peut en revanche n’autoriser l’audit qu’à certaines conditions. La première solution, que la jurisprudence autorise, nous semble objectivement la plus justifiée.

Ses modalités d’application sont variables. Si l’audit porte toujours sur les comptes du distributeur, il peut en effet, selon les cas, être accompli par la tête de réseau elle-même ou par tout tiers de son choix, donner lieu à la transmission de documents et/ou à des vérifications sur place, organisés au besoin au moyen d’une astreinte conventionnelle, qu’il y aura lieu de formuler conformément aux dernières évolutions de la jurisprudence. Son coût peut être supporté par le distributeur lorsque la clause le prévoit ou, à défaut, par la tête de réseau. Nous préconisons de prévoir que le distributeur aura à supporter le coût intégral de cet audit lorsque celui-ci aura révélé une faute et, dans l’hypothèse inverse, d’en laisser supporter le coût par la tête de réseau.

C. – Clause pénale

Les parties peuvent évaluer par avance les dommages et intérêts dus par le débiteur en cas de retard ou d’inexécution par l’une des parties, par la stipulation d’une clause pénale, régie par les articles 1152 et 1226 et suivants du Code civil. Ainsi, les parties s’accordent sur le fait que celui qui n’exécutera pas l’obligation principale pesant sur lui versera à l’autre, à titre de peine privée, une somme d’argent déterminée à l’avance. Cette clause, qui a la nature d’une peine privée, remplit une fonction indemnitaire et une fonction comminatoire. Cette double finalité permet de la distinguer notamment des clauses de dédit.

Il peut s’avérer particulièrement opportun d’insérer une clause pénale dans plusieurs hypothèses, et notamment en cas :

• de résiliation du contrat de distribution, mais dans ce cas, la rédaction de la clause sera examinée avec une particulière attention par le juge saisi[13] ;
• de non-respect par le distributeur de son obligation de non-concurrence[14] et de non-affiliation[15] ;
• de non-respect par le distributeur de son obligation de confidentialité[16] ;
• de cession par le distributeur de son contrat de distribution ou de son fonds de commerce en violation de la clause d’agrément[17].

D. – Clause d’astreinte

La clause d’« astreinte » (ou « astreinte conventionnelle » par opposition à l’astreinte légale ou judiciaire) est prévue dans un contrat pour forcer le débiteur d’une obligation à l’exécuter dans les délais convenus. Si elle est comparable à la clause pénale, elle s’en différencie cependant nettement car la clause d’astreinte n’a aucune fonction indemnitaire et ne saurait donc être tenue pour une évaluation forfaitaire de dommages et intérêts.

La clause d’« astreinte » présente trois intérêts majeurs et indiscutables :

• son montant ne saurait être modifié par le juge[18] ;
• elle peut en outre se cumuler avec des dommages et intérêts ;
• le juge des référés, juge de l’évidence, est même compétent pour accorder une provision à valoir sur le montant de l’astreinte conventionnelle liquidée[19].

La clause d’astreinte détermine la somme d’argent qu’un débiteur devra payer s’il n’exécute pas une ou plusieurs de ses obligations. Ce montant peut être fixé forfaitairement. Il peut aussi – c’est même vivement recommandé dans la plupart des cas – comprendre un montant fixe et un montant variable, évoluant avec le temps, ce qui rendra la clause encore plus efficace en pratique. Cette clause devra être rédigée avec une particulière attention car, en raison des conséquences importantes qu’elle implique pour son débiteur, le juge s’attache à vérifier que la clause considérée est bien applicable à la situation qui lui est soumise ; ainsi, la Cour de cassation procède-t-elle régulièrement à un tel contrôle[20].

4. Exclusivité

A. – Clause de déchéance d’exclusivité

En cas de manquement par le distributeur à l’une de ses obligations contractuelles, la sanction consistant à résilier le contrat de distribution est parfois inadaptée, soit que la gravité de la faute ne justifie pas une telle sanction, soit que la tête de réseau préfère poursuivre la relation contractuelle. Dans ce cas, la clause de « déchéance d’exclusivité » est une alternative efficace. Son contenu diffère sur les conditions propres à sa mise en œuvre et ses effets.

En ce qui concerne les conditions de mise en œuvre de la clause, elle doit tout d’abord indiquer les obligations dont la violation par le distributeur emporte la suppression de tout ou partie de l’exclusivité qui lui a été accordée à l’origine par le contrat : il peut s’agir notamment de l’obligation d’approvisionnement, de l’obligation de paiement des redevances d’enseigne et d’assistance, de l’obligation de respect du concept et du savoir-faire et, le cas échéant, de l’obligation de franchir un seuil de chiffre d’affaires minimum, etc.

Ses effets diffèrent également. Il peut s’agir de la perte de l’exclusivité sur l’ensemble de la zone d’exclusivité ; dans ce cas, la clause permet ainsi de libérer une zone considérée pour implanter un nouveau distributeur. Il peut s’agir d’une réduction de la zone d’exclusivité ; dans ce cas, le distributeur conserve son exclusivité, mais sur une zone réduite.

B. – Clause d’objectif minimum

La clause d’« objectif minimum » stimule le développement de l’activité et tend à écarter les points de vente ne dégageant pas un chiffre d’affaires suffisant.

Dans la continuité de la précédente clause, une clause du contrat de distribution peut fixer au distributeur un chiffre d’affaires minimum à atteindre, et sanctionner le non-respect de cette obligation par la résiliation du contrat, sous réserve que la tête de réseau ait elle-même respecté ses obligations[21].

Cette clause doit prévoir le montant des objectifs attendus du distributeur en termes de chiffre d’affaires ainsi que les modalités d’appréciation, par exemple sur l’année écoulée, sur les derniers trimestres consécutivement, etc. Une attention particulière doit être portée à la fixation de ces objectifs. Le montant fixé en terme d’objectif minimum ne doit pas égaler celui fixé pour consentir un avantage au distributeur – qu’il s’agisse d’un renouvellement automatique, d’avantages financiers pour l’ouverture de nouveaux points de vente. En effet, si le seuil à atteindre dans chacun de ces cas est identique, il peut en être induit que le montant de l’objectif à atteindre n’est pas certain et ne justifie donc pas la résiliation du contrat en cas de défaillance[22].

C. – Clause de développement

La clause de « développement » permet à la tête de réseau d’évaluer l’efficacité d’un distributeur avant de lui concéder un territoire étendu en exclusivité.

Cette clause peut subordonner la possibilité pour le distributeur d’ouvrir de nouveaux points de vente au respect de certaines obligations (approvisionnement, paiement des redevances, respect du concept, CA minimum, etc.) ; le contrat de distribution pourra également prévoir que la zone d’exclusivité sera élargie si certains objectifs sont atteints. Le contrat de distribution peut également prévoir une minoration du droit d’entrée (ou d’autres avantages) à l’occasion de l’ouverture de nouveaux points de vente, afin d’encourager le distributeur dans sa démarche entrepreneuriale. Enfin, il va de soi que l’accord préalable écrit de la tête de réseau doit être exigé.

5. Approvisionnement

A. – Clause Internet

Les contrats de distribution ne peuvent plus rester silencieux sur les conditions de commercialisation des produits et services sur Internet, et doivent notamment prévoir les conditions dans lesquelles les distributeurs peuvent créer un site Internet. Il est vivement recommandé de prévoir les conditions dans lesquelles la tête de réseau conserve la faculté d’intervenir sur Internet, même lorsqu’elle a concédé des exclusivités territoriales.

Les contrats de distribution ne peuvent plus rester silencieux sur les conditions de commercialisation des produits et services sur Internet.

La clause Internet offrira à la tête de réseau la faculté de proposer à la vente par Internet les produits ou services pour la distribution desquels elle concède une exclusivité territoriale aux distributeurs ; la Cour de cassation a décidé en effet que « la création d’un site Internet n’est pas assimilable à l’implantation d’un point de vente dans le secteur protégé »[23]. À cet égard, il est préférable que le contrat de distribution prévoie le fonctionnement du site Internet dédié à la vente des produits et précise que la clientèle Internet appartient à la seule tête de réseau, y compris lorsqu’il s’agit de clients domiciliés sur le territoire couvert par l’exclusivité.

La clause Internet devra traiter des conditions dans lesquelles le distributeur peut ouvrir un site Internet, sans pouvoir l’interdire par principe[24]. Seuls des cas exceptionnels et extrêmes pourraient justifier une telle interdiction de vente en ligne, par exemple pour se conformer à une réglementation publique interdisant la vente de substances dangereuses pour des raisons de sécurité ou de santé[25] ; néanmoins cette exception doit être interprétée strictement et fait en pratique obstacle à toute interdiction générale de vente en ligne, dans la très grande majorité des réseaux de distribution. Pour encadrer l’accès à Internet par le distributeur, et sous réserve que les exigences posées ne soient pas plus contraignantes que celles imposées aux points de vente physiques[26]et ne restreignent pas de fait la possibilité pour le distributeur de vendre en ligne, la clause pourra soumettre la mise en ligne du site à l’autorisation préalable de la tête de réseau et imposer le respect, par le distributeur, de la charte graphique du réseau et des normes de qualité afin de préserver l’image du réseau dans son ensemble[27].

B. – Clause d’audit

La clause d’« audit » permet à la tête de réseau d’auditer les comptes du distributeur pour vérifier que ce dernier a bien respecté son obligation d’approvisionnement exclusif ou quasi exclusif.

Son objet est variable. L’audit peut être autorisé par avance à tout moment et en toutes circonstances ; la clause peut en revanche n’autoriser l’audit qu’à certaines conditions. La première solution, que la jurisprudence autorise[28], nous semble objectivement la plus justifiée. Ses modalités d’application sont également variables : si l’audit porte toujours sur les comptes du distributeur, il peut en effet, selon les cas, être accompli par la tête de réseau ou par tout tiers de son choix, donner lieu à la transmission de documents et/ou à des vérifications sur place, organisés au besoin au moyen d’une astreinte conventionnelle, qu’il y aura lieu de formuler conformément aux dernières évolutions de la jurisprudence. Son coût peut être supporté par le distributeur lorsque la clause le prévoit ou, à défaut, par la tête de réseau ; il est recommandé de prévoir que le distributeur aura à supporter le coût intégral de cet audit lorsque celui-ci aura révélé une faute et, dans l’hypothèse inverse, d’en laisser supporter le coût par la tête de réseau.

Ce faisant, la clause d’« audit » comporte deux intérêts.

D’une part, elle permet de mettre en évidence (ou de constater plus vite) la réalité et l’importance de la faute que le distributeur a pu commettre et, dans ce cas, de mettre en œuvre un mécanisme de sanction. La clause d’audit est en effet d’autant plus utile que, si le franchisé ayant violé une clause d’approvisionnement exclusif ou quasi-exclusif engage sa responsabilité contractuelle à l’égard du franchiseur, lequel pouvant ainsi justifier la résiliation du contrat de franchise[29], il n’en demeure pas moins que la charge de la preuve de cette défaillance incombe au franchiseur[30] ; ce faisant, la clause d’audit permettra à la tête de réseau de disposer des moyens efficaces pour établir une telle défaillance et préserver ainsi ses droits légitimes.

D’autre part, elle est de nature à dissuader le distributeur à s’approvisionner en deçà du seuil contractuel ou à se livrer à de fausses déclarations.

C. – Clause de réclamations

La clause de « réclamations » prévoit une procédure de réclamation en cas de difficulté de livraison, qui interdit au distributeur ne l’ayant pas respectée de contester ultérieurement la livraison en cause et de solliciter un avoir. La jurisprudence fait produire plein effet aux clauses de réclamation. Ainsi les demandes d’un distributeur concernant la conformité de livraisons ont pu être rejetées faute pour ce dernier de justifier d’une réclamation adressée à la tête de réseau selon les modalités envisagées par le contrat lequel prévoyait que les réclamations devaient être adressées dans les deux jours suivant la livraison par lettre recommandée avec accusé de réception ou par télécopie[31].

Cette clause doit prévoir le délai pendant lequel le distributeur peut valablement contester la conformité de la livraison, les modalités de cette réclamation, et les conséquences du non-respect de ces modalités. Elle devra stipuler qu’à défaut de respecter l’une ou l’autre de ces modalités, la livraison ne pourra être contestée, le silence gardé valant acceptation définitive et renonciation à l’exercice de tout recours.

La clause doit également traiter de la question des avoirs. Deux formules sont envisageables : la première consiste à traiter des délais, des formes et des modalités de contrôle du bien-fondé de la demande d’avoir ; la seconde, exclusive de la première, consiste à prévoir un forfait correspondant peu ou prou au taux moyen d’avoir, rencontré dans le réseau (cette solution ayant l’avantage de ne pas mobiliser un staff dédié à la gestion desdits avoirs ce qui, dans certains secteurs d’activité, peut s’avérer inutilement coûteux).

6. Durée et renouvellement du contrat de distribution

A. – Clause de prise d’effets

La clause de « prise d’effets » permet de reporter la date d’application du contrat, par exemple à la date de démarrage effectif de l’activité. La prise d’effets du contrat de distribution peut être affectée d’une condition ; il peut s’agir par exemple de la date d’ouverture du point de vente. De plus, la prise d’effets du contrat de distribution peut être affectée d’un terme ; dans ce cas, la prise d’effets du contrat est subordonnée à l’arrivée d’un événement futur qui, au moment de l’engagement, est de réalisation certaine (le terme) ; selon l’événement considéré, sa date de réalisation sera connue ou inconnue. Ainsi, il peut être décidé que le contrat de franchise prendra effet dans les six mois de sa signature.

B. – Clause de droit de renouvellement

Sauf stipulations contractuelles contraires, il n’existe ni pour la tête de réseau ni pour le distributeur de « droit » au renouvellement du contrat de distribution[32]. Il en va tout autrement lorsqu’une clause de « droit de renouvellement » est insérée dans le contrat de distribution ; lorsqu’il respecte les conditions prévues par le contrat, le distributeur peut alors décider seul du renouvellement de son contrat. Ce faisant – et c’est là l’intérêt d’une telle clause – le distributeur s’efforcera de respecter les conditions ainsi exigées de lui.

Elle prévoit que le distributeur dispose d’un droit au renouvellement lorsqu’il a atteint certains objectifs, lesquels pourront se rapporter à une ou plusieurs obligations, de préférence cumulatives, à savoir : le respect du concept, la participation aux réunions régionales ou thématiques organisées par la tête de réseau, le respect de la clause d’approvisionnement, le montant du chiffre d’affaires atteint ou des redevances versées durant le contrat, l’absence de faute du franchisé, etc.

C. – Clause de redevance de renouvellement

La clause de redevance de renouvellement prévoit le paiement d’une redevance forfaitaire lors du renouvellement du contrat de distribution, dont le montant peut être minoré lorsque le distributeur a atteint certains objectifs au terme de son précédent contrat.

Cette question concerne le plus souvent les contrats de franchise. La légitimité de telle redevance au moment du renouvellement est parfois discutée en doctrine ; néanmoins, le paiement d’un nouveau droit au moment du renouvellement du contrat nous semble justifié dès lors que son montant est plus faible que celui du droit d’entrée et qu’il existe une contrepartie à la redevance ainsi payée.

Il est essentiel d’en prévoir soigneusement le principe, la justification économique et les conditions de mise en œuvre. Pour que la justification d’un tel droit ne puisse pas être remise en cause, les parties devront s’attacher à rédiger soigneusement la clause relative au droit d’entrée, en y distinguant la part constituant la contrepartie des droits et prestations fournis définitivement en une seule fois de celle correspondant aux droits accordés pour toute la durée du contrat.

D. – Clause de prorogation

Entre les parties, les effets d’un avenant de prorogation sont simples : c’est le contrat primitif qui continue, permettant en cela d’éviter les inconvénients inhérents à tout renouvellement.

Trois types d’actes de prorogation peuvent être envisagés.

En premier lieu, la prolongation de la durée du contrat peut s’effectuer automatiquement, indépendamment de la volonté des parties, qui l’ont acceptée ab initio, sous réserve de la réunion de certaines conditions. Ainsi, lorsque, à la survenance du terme, les conditions auxquelles les parties ont à l’avance donné effet sont réunies, le contrat est prorogé de plein droit. Par exemple, les parties pourraient convenir que le contrat de distribution sera automatiquement prorogé pour telle durée supplémentaire pour le cas où le distributeur aurait réalisé tel chiffre d’affaires.

En deuxième lieu, la prolongation de la durée du contrat peut être abandonnée à la volonté d’une seule des parties, l’autre étant d’ores et déjà engagée. La clause correspond ici à une promesse de prorogation. Selon la rédaction retenue, l’acte de volonté de son bénéficiaire devra ou non être exprès.

Enfin, les contractants peuvent décider de soumettre la prorogation de la durée de leur contrat à la réitération de leur volonté respective, chacune d’elle ayant alors la faculté de s’y opposer. Ici encore, selon la rédaction retenue, l’acte de volonté de chacune des parties devra ou non être exprès.

E. – Accord de résiliation amiable

L’accord de « résiliation amiable » présente deux intérêts majeurs : il organise l’extinction du contrat en précisant les droits et obligations des parties, et permet de prévenir un contentieux ultérieur.

Dans le cadre d’un accord amiable de résiliation du contrat de distribution, les parties peuvent en fixer les effets, par exemple en prévoyant le maintien de la clause de non-concurrence prévue au contrat résilié d’un commun accord[33], des dédommagements[34]ou la reprise des stocks par la tête de réseau[35].

Les possibilités sont quasi-infinies au plan pratique. La négociation devra mettre en évidence l’intérêt commun à trouver une solution permettant à chaque partie de « sortir » du contrat, de tirer un trait sur le passé, tout en organisant intelligemment son activité future ; l’accord amiable de résiliation devra ainsi traduire dans le détail les solutions ainsi trouvées. De plus, les parties pourront décider que la résiliation amiable emportera extinction du droit d’agir en nullité pour quelque cause que ce soit ; c’est même vivement recommandé car si une telle renonciation n’est pas prévue dans l’accord de résiliation, la jurisprudence admet volontiers une telle action en nullité.

F. – Clause de dédit

Encore trop rare dans les contrats de distribution, la clause de « dédit » est un grand classique de la technique contractuelle. Cette clause permet à l’une et/ou l’autre des parties de résoudre unilatéralement le contrat, sans motif, moyennant le versement d’une somme d’argent, déterminée ou déterminable[36]. À la différence de la clause pénale, elle échappe au pouvoir de révision du juge issu des articles 1152 et 1231 du Code civil[37].

Elle peut se révéler fort opportune si elle est prévue au profit de la tête de réseau en permettant à cette dernière, moyennant le paiement d’un dédit, de résoudre le contrat – ce qui implique le remboursement du droit d’entrée et des redevances éventuellement perçues – s’il s’avère que les capacités commerciales du distributeur et/ou son adaptation au réseau déçoivent ses espérances.

Selon sa rédaction, la clause déterminera notamment (i) celui des cocontractants pouvant la mettre en œuvre, (ii) la période pendant laquelle elle pourra être appliquée, (iii) les modalités d’information du partenaire et le laps de temps entre celle-ci et la résolution effective du contrat, (iv) les conséquences de l’exercice du repentir sur l’usage des signes distinctifs et du savoir-faire, la confidentialité et la non-concurrence, (v) le montant dû par la partie contractante ayant actionné la clause, ce montant pouvant varier selon la durée restant à courir jusqu’au terme du contrat.

G. – Clause de retour

Le sort du site Internet du distributeur et du nom de domaine pour y accéder, et celui du fichier client qu’il a pu créer pendant son activité doivent donc être envisagés dès la signature du contrat de distribution. La clause de « retour » traite des éléments qui devront être remis à la tête de réseau à l’extinction du contrat.

Le site Internet reprenant la charte graphique du réseau ne pourra continuer à être accessible à l’expiration du contrat ; la tête de réseau pourra le reprendre, à tout le moins en exiger la fermeture. De même, le nom de domaine que le distributeur aura réservé ne pourra être conservé par ce dernier s’il reprend la marque qui lui a été concédée et dont il n’a plus l’usage. Bien que l’hypothèse soit peu courante, il arrive en effet que le contrat de distribution autorise le distributeur à réserver un tel nom de domaine reprenant, en partie, la marque du réseau.

Pendant la durée du contrat, le distributeur a pu constituer un fichier clientèle qui, a priori, lui appartient dès lors qu’il en est l’auteur et qu’il recense le nom de ses clients. Or, à l’extinction du contrat, la tête de réseau peut avoir intérêt à pouvoir en disposer, soit pour lui-même, soit pour le transmettre au distributeur suivant. Aussi, la clause doit-elle traiter du sort de ce fichier. Il est important de prévoir les conditions dans lesquelles cette transmission sera mise en œuvre (prix, délai, modalités de transfert du nom de domaine, partage ou non du fichier, etc.). Il est également possible de prévoir que, dans l’hypothèse où la rupture du contrat est imputable au distributeur, cette restitution s’opère, à titre gratuit, au profit de la tête de réseau.